TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO

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TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO (*)

 

                    43. Doutrina do século XIX

                    O autor inicia este tópico afirmando que no século XIX a doutrina não se preocupou com a formulação de uma teoria para analisar a celebração de contratos pela Administração Pública.

                    Cita ligeiramente alguns doutrinadores da época (Veiga Cabral e Antonio Joaquim Ribas) para se prender, um pouco mais, no pensamento do Visconde do Uruguai, para quem, ainda que ausente a teoria do contrato administrativo no período do Brasil Império, ”a ação administrativa – aí incluído o emprego do instrumento contratual – já se dava mediante o uso de prerrogativas da Administração, e, mais grave, sem as adequadas garantias de que esse uso não se transformasse em abuso autocrático, contra o direito do particulares” (fl. 304).

                    44.Doutrina até meados do século XX

                    O autor afirma que no início do século XX nota-se, no Brasil, a influência da doutrina francesa sobre o contrato administrativo, especialmente quanto à sua sujeição a um regime administrativo especial.

                    Aponta a concessão de serviços públicos, no início do século XX, como ”o canal pelo qual se introduz no Brasil a discussão sobre o contrato administrativo” (fl. 156).

                    Cita Ruy Barbosa, demonstrando que o jurista baiano, em parecer sobre um caso concreto (contrato ente o Estado de Minas e uma empresa concessionária de loterias), defendia que somente recorrendo ao judiciário é que a Administração poderia buscar a rescisão do contrato (negativa de prerrogativa da Administração).

                    Neste tópico cita também os seguintes doutrinadores:

a) Mario Masagao (1933): ”o contrato não é uma figura peculiar do Direito Privado, existindo também no Direito Público” (fl. 156);

b) Francisco Campos (década de 30): afirma que a concessão tem caráter contratual e, em razão disso, ”o Poder Público se acha vinculado às suas cláusulas com a mesma força, o mesmo vigor e a mesma natureza do concessionário, não podendo, sob o pretexto da sua qualidade, subtrair-se ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos no ato da concessão” (fl. 53);

c) Tito Prates da Fonseca (década de 30): com esteio na teoria de Gaston Jèze, aponta um enfraquecimento da teoria privatista do contrato, o que cria um terreno fértil para a consolidação da noção de contrato administrativo. Leia mais »

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM

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NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA (*)

 

SEÇÃO 3

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA

                    De início, o autor faz um histórico sobre o instituto da convenção, do contrato e do pacto no Direito Romano e no Direito Francês, para demonstrar como este sofreu influência daquele.

                    No Direito Romano a convenção (“todo consentimento dado por aqueles que têm interesses recíprocos, seja para contratar, seja para transigir” – Rubens Limongi França – fls. 58) é gênero do qual o pacto (“o consentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto”) – Rubens Limongi França – fls. 58) e o contrato (“convenção a que o jus civile atribui forma e reconhece uma ação sancionadora”) – fl. 58) são espécies.

                   Com a evolução do Direito Romano determinados pactos passaram também a desfrutar de tutela jurídica e, “sem levar nome de contratos, foram progressivamente reconhecidos como geradores de ações pessoais” (Paul Fréderic Girard).

                   Outra característica da evolução do Direito Romano foi a redução da importância da forma e da solenidade em benefício de uma maior valoração do conteúdo e da intenção das partes.

                  Após tais considerações, Fernando Menezes conclui que a herança romana sobre contratos para o Direito Francês (Código de Napoleão) foi, essencialmente:

• a “ relevância dada ao acordo de vontades como fundamento da obrigação – tendo sido esmaecida, pela evolução, a distinção entre pactum e contractus (…)“ –  (fl. 60);

• a distinção conceitual entre convenção (gênero) e contrato (espécie).

                  Neste tópico o autor também salienta que a noção de contrato pode ser analisada por uma perspectiva estrutural (“da inserção da norma contratual no sistema jurídico, dos elementos que a integram, do modo de sua produção e da sua relação com as demais normas que compõem aquele sistema ”fl. 63) e por uma perspectiva funcional (“norma contratual como técnica de pacificação social, ou como modo de privilegiar a liberdade dos indivíduos configurada na autonomia de sua vontade, ou – no caso dos contratos administrativos – como modo de se garantir a prevalência do interesse público ” – fl. 63).

 

 SEÇÃO 4

ELEMENTOS SUBSTANCIAIS DO CONTRATO

                    Neste tópico o autor procura desenvolver análise com o escopo de compreender o “ fenômeno da criação do Direito em uma relação com vontade humana”, bem como procura demonstrar “o que existe de essencial na substância do instituto do contrato, enquanto categoria jurídica – seja por um ângulo funcional, seja por um ângulo estrutural” (fl. 67).

                    Ao analisar o papel da vontade na definição do Direito e do Contrato, Fernando Menezes salienta que, para Kelsen, a norma jurídica é compreendida como “o sentido objetivo do ato de vontade”.

                    Kelsen distingue o sentido objetivo do ato de vontade, consubstanciado na norma (dever ser), e o sentido meramente subjetivo que lhe é atribuído por quem produz o ato (vontade – mundo do ser).

                    Com esteio nos ensinamentos de Kelsen, o autor apresenta a seguinte síntese sobre a vontade enquanto elemento de criação do Direito (fl. 69):

“A vontade permeia o processo de criação do Direito em todos os seus escalões: da norma jurídica geral – a partir da constituição – até as normas jurídicas individuais, de que são exemplo a decisão jurisdicional, o ato administrativo e o contrato.” Leia mais »

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