O DIREITO ADMINISTRATIVO ENTRE OS CLIPS E OS NEGÓCIOS

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO

O DIREITO ADMINISTRATIVO ENTRE OS CLIPS E OS NEGÓCIOS (*)

                            1 – TEORIA DOS ANTAGONISMOS 

                    De início o autor ressalta que na década de 1970 o jurista tinha por ocupação a “moldagem dos institutos” (atos, contratos, convênios, etc). Na década de 1980 o “direito dos institutos” começou a ser superado e substituído pelo “direito dos princípios”, que atualmente goza da preferência dos operadores do direito. 

                    O ato administrativo viciado, sob a égide do “direito dos institutos”, gerava como consequência a nulidade, a anulabilidade ou a inexistência. Atualmente, sob o império do “direito dos princípios”, leva-se em conta a segurança jurídica, a boa-fé objetiva, a proteção da confiança, etc. 

                     A Teoria dos Antagonismos prega a convivência de modos opostos de se buscar a solução de um problema. 

                    Os diversos institutos, princípios e valores relacionados com o caso em análise devem ser observados pelo operador do direito, de modo a criar uma solução onde a mitigação ou mesmo a renegação de um instituto ou de um princípio seja realizada de modo consciente. 

                    Penso que vale a pena reproduzir os seguintes comentários do autor sobre a Teoria dos Antagonismos (página 34): 

“(…) Tais opostos convivem em nosso direito administrativo, cada um com seu valor e inconvenientes. Ao optar por um no caso concreto, devo saber o que perco ao descartar o outro; se não, decido às cegas. A cegueira é resultado da ausência de oposto.”

                            2 – DIREITO ADMINISTRATIVO DO CLIPS X DIREITO ADMINISTRATIVO DOS NEGÓCIOS 

                    O Direito Administrativo do Clips é representado pela administração pública burocrática, que se preocupa exageradamente com as formas e os controles, desprezando ou não dando destacada importância aos custos e resultados. Impera o princípio da desconfiança em tudo e em todos. 

                    Já o Direito Administrativo dos Negócios tem por escopo maior a busca de resultados e a eliminação de custos e de caminhos desnecessários ou meramente formais. A assunção de riscos e a baixa importância em relação aos controles sobre os meios são suas características.

                    3 – ESSE ANTAGONISMO E AS DESESTATIZAÇÕES DE GESTÃO 

                    Durante o Governo Fernando Henrique Cardoso (1995/2002), muitas iniciativas foram adotadas na tentativa de substituir a administração fundada no Direito Administrativo do Clips pela norteada pelo Direito Administrativo dos Negócios, entretanto, poucos resultados concretos foram colhidos, merecendo destacar a lei que criou o pregão como modalidade de licitação. 

                    A desestatização de gestão, que tem sido realizada para o Terceiro Setor (Organizações Sociais – OS e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP), para o Setor Autônomo (SESC, SESI, SENAI, SENAC, SESCOOP, SENAR, SEST, SENAT, ABDI, APEX-BRASIL e SEBRAE) e para o “Setor Espelho“ (entes sob regime privado criados como extensões informais de órgãos públicos: autarquias, fundações governamentais e empresas estatais), tem sido muito criticada e combatida por juristas que buscam ver prevalecer a administração baseada no Direito Administrativo do Clips, todavia, o autor refuta as críticas, taxando-as de frágeis e deixa como reflexão as seguintes indagações (pág. 37): 

“A pergunta que fica é se há possibilidade de melhorar a gestão sem fugir do direito administrativo. Para discuti-la, será preciso indagar: de que direito administrativo estamos falando? Não existirá alternativa a esse direito administrativo do clips?

       4 –  ESSE ANTAGONISMO NA REGULAÇÃO

                    Neste tópico o autor, após discorrer sobre as exageradas travas burocráticas e o desarrazoado tempo gasto para obtenção de uma licença ambiental, aponta como possível solução para o emperramento da máquina administrativa criado pelo Direito Administrativo do Clips, a possibilidade das autoridades atuarem como negociadores econômico-ambientais, com amplíssimo poder de transigir e metas a cumprir , inclusive de prazo(…)”.

                5 –  CONCLUO

                      Na conclusão o autor chama a atenção para que nem o Direito Administrativo do Clips nem o Direito Administrativo dos Negócios seja totalmente aniquilado em detrimento do outro. O ideal é a interação entre ambos, com adoção de seus aspectos positivos.

* SUNDFELD, Carlos Ari. “O Direito Administrativo entre os clips e os negócios”. Direito Administrativo e seus novos paradigmas (Alexandre Aragão e – Azevedo Marques Neto -),Belo Horizonte: fórum, 2008. Pgs 33/39

                             Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Pólíticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

 

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

FICHA ( resumo ) DE LEITURA DE TEXTO

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

CAPÍTULO 3

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    3.1 A doutrina tradicional da concessão “por conta e risco do concessionário” no Brasil e sua discussão atual

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a doutrina tradicional (Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo) defende que a concessão é um contrato administrativo onde o concessionário particular se compromete prestar um serviço público por sua conta e risco.

                    Marco Augusto Perez, associando-se a Marçal Justen Filho contesta que os riscos advindos da concessão devem ser assumidos exclusivamente pelo concessionário particular, apresentando, em defesa de seu entendimento, os seguintes argumentos:

a) Concessão é um contrato comutativo (entendimento da doutrina dominante) e, como tal, deve haver ”uma justa equivalência das prestações de cada uma das partes, o que, por si só, é um elemento atenuador do risco do concessionário” (fl. 104).

b) sobre a atenuação dos riscos do concessionário particular o autor assevera que (fl. 104):

”Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das partes, bem como do prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à idéia de transferência de todos os riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. (…) A comutatividade importa, inclusive, na salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes às situações alheias à sua vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus)”.

                    O autor afirma que um dos argumentos para a atenuação do risco do concessionário particular encontra-se no fato de que a lei (§ 1º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995) consagra o princípio da modicidade de tarifa.

                    3.2 A doutrina das áleas ordinária e extraordinária

                    Neste tópico o autor começa afirmando que uma interpretação realizada levando-se em conta a visão tradicional, gera a conclusão que os riscos ordinários do empreendimento seriam assumidos pelo concessionário e os riscos extraordinários pela Administração, tal qual ocorre nas demais modalidades de contratos administrativos.

                    Riscos ordinários: ”aqueles que ‘todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado’ e abrangeriam além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne os proveitos extraíveis de tais negócios” (fl. 107/108).

                    Álea Extraordinária: “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado” (Maria Sylvia Zanella di Pietro). A álea extraordinária divide-se em álea econômica e álea administrativa.

                     Pela teoria tradicional, sempre que ocorrer álea extraordinária, a Administração (concedente) fica obrigada a reequilibrar a equação econômico-financeira da proposta.

                    Álea Econômica: corresponde à aplicação da teoria da imprevisão ou da cláusula “rebus sic stantibus”. É a garantia ao concessionário particular “em relação ao risco da superveniência de fatos imprevisíveis (notadamente ligados a alterações relevantes no mercado e na economia de modo geral) – ou de fatos previsíveis, mas de resultados incalculáveis – que viessem a turbar o equilíbrio econômico da contratação” (fl. 108). Exemplos: abrupta e substancial variação cambial e crises internacionais que afetem consideravelmente a situação econômica interna de determinado país. Leia mais »

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