A INSTRUMENTALIZAÇÃO DOS CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS

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A INSTRUMENTALIZAÇÃO DOS CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS [1]

                     1. A importância dos consórcios públicos intermunicipais na realidade brasileira.

                    Os consórcios públicos foram instituídos no âmbito constitucional nos termos do artigo 241 e regulados infraconstitucionalmente pela Lei nº 11.107/2005.

                    Os consórcios intermunicipais tem por escopo permitir a junção de vários municípios para superarem suas deficiências e unirem esforços e recursos para a realização de atividades de ”mútuo interesse de seus municípios” (1§ de fl. 79).

                    Uma das características do consórcio público brasileiro é a manutenção ”da igualdade jurídica dos partícipes (…), em consonância com o princípio federativo, com iguais oportunidades para que cada um possa contribuir para a consecução dos objetivos comuns na medida de suas próprias possibilidades operacionais e de sua capacidade financeira” (fls. 81/82). Tal igualdade resulta da previsão dos artigos 1º e 18 da Constituição Federal que consagrava o princípio da autonomia política, organizacional e administrativa dos entes da federação, entre eles o município.

                    Para que um município integre um consórcio público é necessário, entre outras, exigências:

a) autorização específica do Poder Legislativo do Municipal respectivo. Esta autorização também é necessária para o município se retirar do consórcio;

b) aprovação, pelo Poder Legislativo Municipal respectivo, de dotação orçamentária própria para o ingresso no consórcio;

c) formalização de um ”protocolo de intenções”, que é ”um entendimento consensual prévio dos entes federados, contendo as principais bases da futura elaboração de um acordo entre os partícipes” (fl. 82), o qual deve, posteriormente, ser submetido ao Poder Legislativo de cada município para ratificação e aprovação.

                    A Lei nº 11.107/2005 estabeleceu que a autoridade próxima do consórcio é uma ”assembleia consorcial”, integrada por representantes de todos os entes participantes do consórcio.

                    Embora a Lei nº 11.107/2005 tenha estabelecido que a duração dos consórcios terá prazo determinado, o Decreto nº 6.017/2007 (em ”evidente excesso regulamentar” no entendimento de Alice Gonzalez Borges) permitiu a fixação de prazo indeterminado e, atualmente, a maioria dos consórcios estão optando pelo prazo de duração indeterminado.

                    Os consórcios públicos sujeitam-se à fiscalização dos Tribunais de Contas quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncias de receitas que efetuar. Como os municípios partícipes do consórcio podem estar sob a jurisdição de Tribunais de Contas distintos, a competência para a fiscalização cabe ao Tribunal de Contas ”competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo que for designado representante legal do consórcio” (fl. 83).

                    O consórcio público constituir-se-á de personalidade jurídica de direito público, mediante a criação de uma associação pública (regida pelo direito público),ou de personalidade jurídica de direito privado, mediante a instituição de uma associação civil (regulada pelo direito privado).

                    Quando o consórcio público tem personalidade de direito público estamos diante de uma pessoa jurídica de direito público (associação pública), de natureza autárquica, conforme prevê o inciso IV do artigo 41 do Código Civil Brasileiro.

                    Com relação ao consórcio público com personalidade jurídica de direito público, Alice Gonzalez afirma que, “Essa subespécie de autarquia passa a integrar a administração indireta de todos os entes federados consorciados” (artigo 6º, § 1º). Leia mais »

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

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O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

CAPÍTULO 3

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    3.1 A doutrina tradicional da concessão “por conta e risco do concessionário” no Brasil e sua discussão atual

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a doutrina tradicional (Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo) defende que a concessão é um contrato administrativo onde o concessionário particular se compromete prestar um serviço público por sua conta e risco.

                    Marco Augusto Perez, associando-se a Marçal Justen Filho contesta que os riscos advindos da concessão devem ser assumidos exclusivamente pelo concessionário particular, apresentando, em defesa de seu entendimento, os seguintes argumentos:

a) Concessão é um contrato comutativo (entendimento da doutrina dominante) e, como tal, deve haver ”uma justa equivalência das prestações de cada uma das partes, o que, por si só, é um elemento atenuador do risco do concessionário” (fl. 104).

b) sobre a atenuação dos riscos do concessionário particular o autor assevera que (fl. 104):

”Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das partes, bem como do prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à idéia de transferência de todos os riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. (…) A comutatividade importa, inclusive, na salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes às situações alheias à sua vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus)”.

                    O autor afirma que um dos argumentos para a atenuação do risco do concessionário particular encontra-se no fato de que a lei (§ 1º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995) consagra o princípio da modicidade de tarifa.

                    3.2 A doutrina das áleas ordinária e extraordinária

                    Neste tópico o autor começa afirmando que uma interpretação realizada levando-se em conta a visão tradicional, gera a conclusão que os riscos ordinários do empreendimento seriam assumidos pelo concessionário e os riscos extraordinários pela Administração, tal qual ocorre nas demais modalidades de contratos administrativos.

                    Riscos ordinários: ”aqueles que ‘todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado’ e abrangeriam além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne os proveitos extraíveis de tais negócios” (fl. 107/108).

                    Álea Extraordinária: “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado” (Maria Sylvia Zanella di Pietro). A álea extraordinária divide-se em álea econômica e álea administrativa.

                     Pela teoria tradicional, sempre que ocorrer álea extraordinária, a Administração (concedente) fica obrigada a reequilibrar a equação econômico-financeira da proposta.

                    Álea Econômica: corresponde à aplicação da teoria da imprevisão ou da cláusula “rebus sic stantibus”. É a garantia ao concessionário particular “em relação ao risco da superveniência de fatos imprevisíveis (notadamente ligados a alterações relevantes no mercado e na economia de modo geral) – ou de fatos previsíveis, mas de resultados incalculáveis – que viessem a turbar o equilíbrio econômico da contratação” (fl. 108). Exemplos: abrupta e substancial variação cambial e crises internacionais que afetem consideravelmente a situação econômica interna de determinado país. Leia mais »

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

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POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

Capítulo 4

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    4.1 A estabilidade contratual, a boa-fé dos contratantes e a economicidade do contrato.

                    A boa-fé dos contratantes e o princípio da economicidade, ao serem observados, vão provocar o equilíbrio demandado nas prestações contratuais.

                    4.2 A importância do planejamento e da identificação dos riscos na concessão de serviço público

                    Neste tópico o autor salienta a importância da realização de estudos e de planejamento para definir se determinado empreendimento deve ser concedido e em que condições para permanecer equilibrado por todo o período da concessão. 

                    4.3 Formalidades contratuais: a importância da descrição dos riscos, de sua divisão entre as partes, das garantias e das fórmulas para a solução de situações controvertidas

                Este tópico pode ser sintetizado pelo seguinte entendimento do autor:

”(…) o planejamento e demais estudos técnicos e econômicos efetuados na fase interna da licitação de uma concessão devem necessariamente reverter-se em claúsulas contratuais ou regulamentares, de modo a tornar absolutamente claro quais os riscos da contratação, como se encontram divididas entre partes do contrato e quais são os mecanismos desde logo previstos, para a solução das controvérsias eventualmente ocorrentes em razão dos riscos assumidos” (fl. 143).

                     4.4 Os riscos mais frequentes nas concessões de serviço público e sua manifestação

                    Neste tópico o autor, de modo sucinto, ressalta que os riscos do contrato de concessão podem ser qualificados como ”riscos econômico-financeiros, riscos técnicos, riscos jurídicos e riscos políticos” (fl. 152/153), os quais serão analisados especificamente nos próximos tópicos.

                    4.5Riscos econômico-financeiros

                    Neste tópico o autor trata dos riscos econômico-financeiros da concessão, destacando-se os seguintes:

a) teoria da imprevisibilidade: são circunstâncias que ocorrem após a celebração do contrato, imprevisíveis e de consequências incalculáveis, alterando o equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico e tornando a prestação contratual excessivamente onerosa para um dos contratantes;

b) risco da competição;

c) risco relacionado à modelagem econômico-financeira do empreendimento: este risco está intimamente ligado com o planejamento do empreendimento e com o estudo de sua viabilidade;

d) risco da demanda;

e) risco inerente à escolha do modelo tarifário: se a tarifa for muito alta pode afugentar o usuário e se ela tiver valor pouco expressivo pode forçar o concessionário a prestar serviço de péssima qualidade para manter o empreendimento rentável. Tais situações, entre outras, pode fazer com que os usuários busquem alternativas e deixem de utilizar os serviços concedidos tornando a concessão inviável;

f) risco comercial;

g) riscos de financiamentos: ”o importante, neste caso, é que as garantias contratuais e o desempenho econômico do concessionário (retorno do capital) sejam tais que sustentem a confiança dos investidores e, consequentemente, o fluxo de recursos de financiamentos necessários à operação de concessão ao longo de todo o contrato”(fl. 157). Leia mais »

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