LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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LEGALIDADE E  AUTONOMIA  CONTRATUAL  NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

SEÇÃO II

AUTONOMIA PÚBLICA CONTRATUAL

 

                    48. Os contratos administrativos formam um instituto do Direito Público

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a utilização do contrato administrativo deve ser delineada pelo critério da competência. Além do mais, defende uma previsão normativa específica para orientar cada órgão sobre a forma contratual empregada para criar efeitos jurídicos administrativos, bem como sobre ”a faculdade de preenchimento dessa forma com determinado conteúdo”.

                    Sérvulo Correia afirma ainda que (fl. 562):

”A necessidade de atribuição de competência para que a pessoa colectiva pública possa ser parte em contratos administrativos não exclui por si só o reconhecimento de um papel ao princípio da especialidade”.

                    Portanto, ”a capacidade contratual de direito administrativo – isto é, a definição do conjunto de situações jurídico-administrativas em que outra pessoa coletiva pública possa participar através da celebração de contratos administrativos – será determinada pela compatibilidade funcional entre as situações a constituir pelo exercício da autonomia contratual e as atribuições do ente” (fls. 562/563).

                    Apesar da afirmação constante do 1º § de fl. 562 (1º § desta folha), o autor ressalta que a reserva da norma jurídica referente aos contratos administrativos pode ocorrer por intermédio de normas gerais que, juntamente com os princípios de ordem pública, são suficientes para impedir a prática de atos arbitrários pela Administração com relação ao particular.

                    Sobre essa questão o autor conclui que ”para que uma pessoa colectiva utilize o contrato administrativo como forma de actuação, não é preciso que a lei inscreva expressamente essa possibilidade na sua capacidade de gozo. As competências atribuídas por lei respeitam de um modo direito ao conteúdo do acto. O que pode suceder é que a lei excepcionalmente vede esse tipo de conduta a certas pessoas colectivas: ou que imponha expressamente a forma do acto administrativo para a produção de determinados efeitos; ou que o faça implicitamente quando, pela sua natureza, o conteúdo previsto só se compagine com uma constituição unilateral de efeitos. Mas também sucede o contrário: certos conteúdos (empreitada de obra pública, fornecimentos contínuos, por exemplo) são próprios de uma forma contratual e não da criação unilateral através de acto administrativo” (fl. 567).

                    Sérvulo Correia assevera que:

–  é necessário distinguir a ”competência para decidir contratar” da “competência para contratar”;

– a “competência para contratar”, de regra, pode ser delegada (permissão legal);

– as duas competências podem ser desempenhadas pelo mesmo órgão ou por órgãos distintos;

– a concessão das duas competências pode ocorrer de forma implícita;

”A competência para contratar pode conter-se numa forma genérica (…). (…) a decisão ou deliberação de contratar é nas mais das vezes individualizada pelas normas procedimentais que regem a formação de vontade administrativa de contratar, serão raros os casos em que a correspondente competência não seja objecto de preceito expresso” (fl. 571). Leia mais »

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM

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NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA (*)

 

SEÇÃO 3

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA

                    De início, o autor faz um histórico sobre o instituto da convenção, do contrato e do pacto no Direito Romano e no Direito Francês, para demonstrar como este sofreu influência daquele.

                    No Direito Romano a convenção (“todo consentimento dado por aqueles que têm interesses recíprocos, seja para contratar, seja para transigir” – Rubens Limongi França – fls. 58) é gênero do qual o pacto (“o consentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto”) – Rubens Limongi França – fls. 58) e o contrato (“convenção a que o jus civile atribui forma e reconhece uma ação sancionadora”) – fl. 58) são espécies.

                   Com a evolução do Direito Romano determinados pactos passaram também a desfrutar de tutela jurídica e, “sem levar nome de contratos, foram progressivamente reconhecidos como geradores de ações pessoais” (Paul Fréderic Girard).

                   Outra característica da evolução do Direito Romano foi a redução da importância da forma e da solenidade em benefício de uma maior valoração do conteúdo e da intenção das partes.

                  Após tais considerações, Fernando Menezes conclui que a herança romana sobre contratos para o Direito Francês (Código de Napoleão) foi, essencialmente:

• a “ relevância dada ao acordo de vontades como fundamento da obrigação – tendo sido esmaecida, pela evolução, a distinção entre pactum e contractus (…)“ –  (fl. 60);

• a distinção conceitual entre convenção (gênero) e contrato (espécie).

                  Neste tópico o autor também salienta que a noção de contrato pode ser analisada por uma perspectiva estrutural (“da inserção da norma contratual no sistema jurídico, dos elementos que a integram, do modo de sua produção e da sua relação com as demais normas que compõem aquele sistema ”fl. 63) e por uma perspectiva funcional (“norma contratual como técnica de pacificação social, ou como modo de privilegiar a liberdade dos indivíduos configurada na autonomia de sua vontade, ou – no caso dos contratos administrativos – como modo de se garantir a prevalência do interesse público ” – fl. 63).

 

 SEÇÃO 4

ELEMENTOS SUBSTANCIAIS DO CONTRATO

                    Neste tópico o autor procura desenvolver análise com o escopo de compreender o “ fenômeno da criação do Direito em uma relação com vontade humana”, bem como procura demonstrar “o que existe de essencial na substância do instituto do contrato, enquanto categoria jurídica – seja por um ângulo funcional, seja por um ângulo estrutural” (fl. 67).

                    Ao analisar o papel da vontade na definição do Direito e do Contrato, Fernando Menezes salienta que, para Kelsen, a norma jurídica é compreendida como “o sentido objetivo do ato de vontade”.

                    Kelsen distingue o sentido objetivo do ato de vontade, consubstanciado na norma (dever ser), e o sentido meramente subjetivo que lhe é atribuído por quem produz o ato (vontade – mundo do ser).

                    Com esteio nos ensinamentos de Kelsen, o autor apresenta a seguinte síntese sobre a vontade enquanto elemento de criação do Direito (fl. 69):

“A vontade permeia o processo de criação do Direito em todos os seus escalões: da norma jurídica geral – a partir da constituição – até as normas jurídicas individuais, de que são exemplo a decisão jurisdicional, o ato administrativo e o contrato.” Leia mais »

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

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DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL (*)

 

1. INTRODUÇÃO:

                    Neste tópico o autor apresenta o seu objetivo com o artigo: ”delinear a trajetória da ideia de contrato de que participa a Administração Pública, apontando para a importância do instituto na construção de uma Administração menos autoritária e mais consensual”. (fl. 75).

                     2. A GÊNESE DA NOÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    O autor salienta que a partir de 1960 a doutrina firmou entendimento que o instituto do contrato pertence à teoria geral do direito, e que, ”no âmbito do Direito Administrativo, o contrato seria revestido de certas características peculiares, que conformariam o contrato administrativo. As principais peculiaridades dessa espécie de contrato corresponderiam à presença de cláusulas exorbitantes (…)” (fl. 75).

                     3. A CONSEQUÊNCIA: CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO FONTE RELATIVA DE OBRIGAÇÕES

                    O autor assevera que durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a Administração não deveria se submeter ao contrato quando isso fosse contrário ao interesse público.

                    Tal situação – não submissão da Administração ao contrato – fez com que apenas o particular se submetesse à obrigações contratuais vinculantes.

                    Por isso o autor aponta que esta concepção autoritária em favor da Administração abriu ”campo para a relação obrigacional desigual, a partir da qual o privado deve cumprir estritamente tudo o que se obrigou (sob o risco de sofrer severas penas, unilateralmente aplicados), mas a Administração cumprirá o pactuado se e quando o interesse público (por ela revelado, também unilateralmente) permitir.”

                   4. A MALDIÇÃO DO REGIME JURÍDICO

                  Floriano de Azevedo afirma que o problema a ser enfrentado é que ”(…). Embora possamos cogitar de uma enormidade de tipos distintos de contratos de que o poder público pode participar, nosso Direito Administrativo (aqui não só a doutrina, mas também a lei) procura reduzir tudo a um regime contratual”. (fl. 78).

                   O autor chega, inclusive, a defender que a Administração possa valer-se do contrato atípico, a exemplo do que já ocorre na Espanha (Decreto Legislativo nº 2/2000) e em Portugal (Decreto-lei nº 18/2008).

                    5. AS NOVAS CONFIGURAÇÕES DA CONTRATUALIDADE ADMINISTRATIVA

                   O autor afirma neste tópico que uma parte da doutrina começa a apontar o risco da teoria das cláusulas exorbitantes em razão de seu cunho autoritário.

                   O aumento da complexidade das relações contratuais de que participa a Administração Pública ”leva a uma busca de arranjos contratuais criativos e inovadores, o que pressiona por novas formas de relacionamento contratual” (fl. 79).

                    A nova ”contratualidade administrativa” pode ser identificada pelas seguintes características (fl. 79):

a) leis regedoras dos contratos delegam para o próprio contrato ”a normatização concreta em cada negócio jurídico”;

b) maior consensualidade, inclusive na definição das cláusulas contratuais, entre a Administração e o particular (adjucatário do certame);

c) utilização de contratos atípicos por parte da Administração;

d) utilização de ”contratos por desempenho, em que o particular vincula-se não a objetos previamente estipulados, mas a metas de desempenho, ensejadoras inclusive de remuneração variável”;

e) deslocamento da maior parcela dos riscos para o setor privado e repartição dos ganhos de eficiência com a Administração Pública;

f) ”flexibilização do regime de equilíbrio econômico e financeiro, com a limitação de situações de aplicação da teoria da imprevisão”;

g) ”deslocamento do eixo da autoridade para a consensualidade”.

                    Floriano de Azevedo salienta que, mesmo na atuação própria como autoridade (poder de polícia), existe a possibilidade de uma relação consensual. Assim, é natural que exista esta possibilidade também na atividade contratual, de modo a que ocorra uma ”redução do caráter assimétrico e imperativo das posições do Poder Público em detrimento do particular” (fl. 80).

                    6. MANIFESTAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

                   Neste tópico o autor finaliza afirmando que está nascendo um novo modelo contratualista da Administração, calcado muito mais na consensualidade e nas relações horizontais do que em relações autoritárias e assimétricas.

                    * MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. “Do contrato administrativo à administração contratual”. Revista do Advogado 74. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo.SP. Ano XXIX. 2009. nº 107.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

MUTAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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MUTAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO (*)

 

 

                   O autor inicia afirmando que atualmente temos uma sociedade pluralista caracterizada pela ”constelação de módulos de interesses diversificados em torno dos quais gravitam e se agregam, em câmbio permanente, os indivíduos e as entidades de sua criação” (fl. 38).

                    Depois da 2ª Grande Guerra Mundial o Estado do Bem Estar Social e o Estado Socialista começaram a dar sinais de exaustão, passando a ser substituídos pelo Estado Pluriclasse, que se traduz ”como a forma de organização política dominante, passando a refletir nos parlamentos e nos governos a pluralidade da própria sociedade e a determinar as mudanças de atuação política”.

                    Segundo Diogo de Figueiredo, a ”participação e a consensualidade tornaram-se decisivas para as democracias contemporâneas pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficiência); propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem a atenção a todos os interesses (justiça); proporcionam decisão mais sábia e prudente (legitimidade); desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo), e tornam os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem)” (fl. 41).

                    O autor salienta que é preferível a utilização da consensualidade sempre que não for necessário empregar a imperatividade.

                    Diogo de Figueiredo relaciona os diversos tipos de influência da consensualidade na Administração Pública (fls. 43/47):

a) a Administração Pública regida pelo Direito Privado: ”Os processos de publicização do direito privado e de privatização do público demonstram, de modo claro, a confluência entre os dois setores” (Odete Medauar);

b) a Administração Pública dispositiva de fomento público: ”estímulo das atividades de interesse público”;

c) a Administração Pública sob contrato de Direito Privado: contratos de concessão;

d) a Administração Pública por acordo de Direito Público: distinção entre contratos (obrigações recíprocas e finalísticas em relação ao interesse público) e acordos (deveres de cooperação e instrumental em relação ao interesse público). São exemplos de acordos os convênios, os consórcios e o acordo de programa;

e) a Administração Pública a cargo de entidades independentes privadas ou semi-públicas: temos dois tipos, ou seja, a funcional (delegação a entidade semi-públicas) e a social (delegação a entidades privadas).

                    * MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 3ª edição. Renovar. Rio de Janeiro. São Paulo. Recife. 2007.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal,  pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

                    Diogo de Figueiredo inicia seu artigo afirmando que ”a busca da justiça, enquanto anseio da atividade humana”, não é monopólio de ninguém, ”nem mesmo das organizações políticas” (fl.82).

                    O autor afirma que estamos vivendo uma fase de valorização de soluções consensuais e assevera que tais soluções (fl. 82):

a) aliviam o Estado de diversas tarefas, o que contribui para melhorar a governabilidade (eficiência);

b) constituem-se em ”mecanismos de prevenção e controle contra o abuso do poder estatal” (legalidade);

c) ”garantem mais ampla e detida atenção a todos os interesses envolvidos” (justiça);

d) contribuem para maior aceitação e obediência das decisões (legitimidade);

e) ”estimulam a participação responsável dos indivíduos” (civismo).

                    Cláudio Vianna de Lima ainda aponta as seguintes vantagens da solução arbitral (fl. 83):

a) participação de especialista na matéria objeto do conflito;

b) diminuição do número de causas levadas ao judiciário;

c) solução rápida dos litígios;

d) ”promove uma justiça coexistente, pois leva à obtenção de um consenso, antes do que uma condenação.”

                    Sobre interesse público primário e secundário, Diogo de Figueiredo ensina o seguinte (fl. 84):

”Em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime.”

                    Além de entender que é possível o emprego da arbitragem no caso de interesses e direitos disponíveis da Administração, o autor ainda salienta que a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, previu expressamente esta situação no tocante aos contratos administrativos de concessão e permissão de serviços públicos.

                    Assim, Diogo de Figueiredo salienta que: ”O importante é ter-se patenteado um reconhecimento inequívoco da Lei, este sim, bem definido, de que há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis dentro do qual a arbitragem não é apenas aceitável, porém, mais que isso, é recomendável como alternativa ao litígio judicial. E neste ponto reside a inovação oportuna e modernizadora introduzida pelo legislador brasileiro.”

                    Finalizando o autor tece elogios à Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que regulamentou a utilização da arbitragem.

                           * MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Arbitragem nos Contratos Administrativos.Revista de Direito Administrativo.Rio de janeiro. Volume 209 – julho/setembro 1997.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

CONTRATO DE GESTÃO

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CONTRATO DE GESTÃO (*)

CONTRATO DE GESTÃO

                5.1 A natureza jurídica do contrato de gestão

                5.1.1 considerações iniciais

                 Neste tópico o autor salienta a dificuldade de estabelecer a natureza jurídica do contrato de gestão.

                 5.1.1.1 A opinião de Manoel Gonçalves Ferreira Filho

                 Manoel Gonçalves Ferreira Filho admite razoável a possibilidade da administração pública (Estado) celebrar contrato com a administração indireta “buscando ampliar a autonomia do ente autônomo” (pertencente à administração indireta), todavia, considera incompreensível a contratação entre órgãos da administração direta, que não tem personalidade nem autonomia, com a própria Administração (fl. 223).

                 5.1.1.2 A opinião de José Afonso da Silva

                José Afonso da Silva afirma que o § 8º do art. 37 da Constituição Federal assegura para a administração pública o princípio da autonomia gerencial e reconhece que foi instituída “uma forma de contrato administrativo inusitado entre administradores de órgãos do Poder Público com o próprio Poder Público”.

                Para José Afonso da Silva haverá:

a) contrato administrativo: relação entre o Estado e as entidades administrativas;

b) contrato com natureza de “acordo-programa”: relação entre administradores de órgãos que não detém personalidade jurídica e o Estado.

                5.1.1.3 A opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello

                Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a partir da regulamentação do § 8º do art. 37 da Constituição Federal, pode ocorrer a celebração do contrato de gestão, todavia, somente entre Estado e entidades da administração indireta.

                No tocante ao contrato celebrado entre o Estado e as organizações sociais, o ilustre Professor salienta que trata-se, em princípio, de contrato administrativo.

                Já quanto ao contrato celebrado entre órgãos, Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que “nem o Estado pode contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um contrato consigo mesmo (…). Trata-se de algo evidentemente impossível” (2º § de fl. 225).

                5.1.1.4 A opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro

                A professora Di Pietro assevera, de início, o que o denominado “contrato de gestão” proporciona:

a) no caso da administração pública indireta, uma flexibilização do regime jurídico administrativo;

b) no caso das entidades privadas, um maior rigor formal e de procedimentos, pois atrai “a obediência a determinadas normas e princípios próprios do regime jurídico publicístico, colocando-as na categoria de entidades paraestatais” (4º § de fl. 225).

                No tocante à natureza jurídica do ajuste, Di Pietro entende que:

a) “contrato de gestão” entre órgãos: como estes órgãos não possuem personalidade jurídica estaremos diante de uma espécie de “termos de compromissos assumidos” pelos dirigentes dos referidos órgãos. Ao cumprirem as metas estabelecidas nos denominados “contratos de gestão”, os órgãos passam a dispor de maior autonomia.

b) “contrato de gestão” entre o Estado e entidades descentralizadas: não há interesses opostos, por isso “sua natureza se aproxima muito mais dos convênios do que dos contratos propriamente ditos” (fl. 226).

c) “contrato de gestão celebrado com organizações sociais: é um instrumento de concretização de parcerias entre o Estado e as referidas entidades e sua natureza se assemelha mais “aos convênios celebrados entre Poder Público e as entidades privadas” (1º § de fl. 226).

                5.1.1.5 A opinião de Marçal Justen Filho.

                O Professor Marçal Justen filho afirma que o legislador constituinte emprega a palavra “contrato” no § 8º do art. 37 da Constituição Federal de forma equivocada, vez que “o ato apresenta natureza consensual, mas não contratual” (2º § de fl. 226).

                Para Justen Filho “O contrato de gestão deve ser entendido como uma avença concertada entre autoridades públicas, derivada do exercício de competências discricionárias versando sobre determinado setor de atuação estatal. (…). Através do contrato de gestão, as autoridades produzem uma forma de regulamentação setorial, exaurindo sua competência discricionária sobre o tema” (1º § de fl. 227). Em vez da autoridade superior produzir “um ato administrativo unilateral, considera-se cabível a adoção de um ato convencional, pelo qual a autoridade superior e inferior pactuam o modo de aplicar a lei” (3º § de fl. 227).

                Marçal Justen Filho aponta a correta natureza jurídica dos seguintes “contratos de gestão”:

a) contrato de gestão celebrado com as agências executivas (artigo 51 da Lei Federal nº 9.649/1998 e Decreto nº 2.487/1998 não é um contrato mas uma “decisão concertada entre entidades administrativas, com natureza de convênio” (4º § de fl. 227). Exemplo: “contrato de gestão” firmado entre uma autarquia e um Ministério.

b) contrato de gestão celebrado com as organizações sociais – OS: é contrato administrativo (sinalagmático e oneroso, ainda que nenhuma das partes tenha fins especulativos) submetido ao regime jurídico de direito público.

                  5.1.1.6. A opinião de Alexandre de Moraes

                Para Alexandre de Moraes o termo “contrato de gestão” é impróprio, vez que “a característica básica do contrato de gestão é a atuação consensual entre o Estado e seus colaboradores na prossecução de interesses públicos, em respeito ao recente consagrado princípio da eficiência” (fls. 229/230). Leia mais »

LINHAS DE TRANSFORMAÇÃO DE MATRIZES CLÁSSICAS

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LINHAS DE TRANSFORMAÇÃO DE MATRIZES CLÁSSICAS  (*)

1 – INTERESSE PÚBLICO

                Inicialmente a autora apresenta as dificuldades de se conceituar a expressão “interesse público” e aponta várias outras expressões que tem sido usadas, não sem críticas, para substituí-la: interesse geral, interesse coletivo, interesse social, etc.

               Em seguida, conclui no sentido “da impossibilidade de chegar a uma definição jurídica precisa; tal noção não corresponde a uma realidade direta e univocamente definível” (pág. 188).

               Todavia, busca associar a ideia de interesse público com a satisfação da sociedade.

               Deixa claro que, atualmente, interesse público não mais se confunde com interesse estatal, como ocorria nos primórdios da construção das matrizes clássicas do Direito Administrativo (Século XIX).

               Além do mais, ressalta que a existência de vários interesses de grupos, de comunidades, de determinados setores, muitas vezes em posição de confronto, exige ponderação por parte da Administração, de modo que não ocorra, de regra, o sacrifício total de um em prol do outro.

               Cita entre os publicistas que trataram do tema, os de nacionalidade italiana, com destaque para os seguintes:

               . Massera: “a Administração não tem interesses substanciais próprios que sejam diversos daqueles relativos à realização de concretas realidades sociais”;

               . Benvenuti: “o interesse público não é o do Estado ou da Administração, mas do cidadão.”;

               . Cassese: “o interesse público torna-se resultado do conflito e da harmonização dos interesses individuais”

                Dessa forma, tem-se que existem vários interesses relevantes contrapostos e que o papel crucial da Administração é o de buscar a máxima harmonização entre eles, para, a partir daí, extrair o interesse público.

2 – DISCRICIONARIEDADE

                No tocante à discricionariedade, a autora salienta que, tradicionalmente, prevalecia o entendimento de que o ato discricionário não podia sofrer qualquer tipo de controle, seja judicial seja de outra natureza, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

               A não sindicância do ato discricionário também era justificada pelos seguintes argumentos (pág. 195):

. impossibilidade de disciplinar, por lei, todos os aspectos da vida social em que a Administração atua;

. necessidade de flexibilidade para se adotar a medida mais adequada ao interesse público. Leia mais »

O DIREITO ADMINISTRATIVO ENTRE OS CLIPS E OS NEGÓCIOS

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O DIREITO ADMINISTRATIVO ENTRE OS CLIPS E OS NEGÓCIOS (*)

                            1 – TEORIA DOS ANTAGONISMOS 

                    De início o autor ressalta que na década de 1970 o jurista tinha por ocupação a “moldagem dos institutos” (atos, contratos, convênios, etc). Na década de 1980 o “direito dos institutos” começou a ser superado e substituído pelo “direito dos princípios”, que atualmente goza da preferência dos operadores do direito. 

                    O ato administrativo viciado, sob a égide do “direito dos institutos”, gerava como consequência a nulidade, a anulabilidade ou a inexistência. Atualmente, sob o império do “direito dos princípios”, leva-se em conta a segurança jurídica, a boa-fé objetiva, a proteção da confiança, etc. 

                     A Teoria dos Antagonismos prega a convivência de modos opostos de se buscar a solução de um problema. 

                    Os diversos institutos, princípios e valores relacionados com o caso em análise devem ser observados pelo operador do direito, de modo a criar uma solução onde a mitigação ou mesmo a renegação de um instituto ou de um princípio seja realizada de modo consciente. 

                    Penso que vale a pena reproduzir os seguintes comentários do autor sobre a Teoria dos Antagonismos (página 34): 

“(…) Tais opostos convivem em nosso direito administrativo, cada um com seu valor e inconvenientes. Ao optar por um no caso concreto, devo saber o que perco ao descartar o outro; se não, decido às cegas. A cegueira é resultado da ausência de oposto.”

                            2 – DIREITO ADMINISTRATIVO DO CLIPS X DIREITO ADMINISTRATIVO DOS NEGÓCIOS 

                    O Direito Administrativo do Clips é representado pela administração pública burocrática, que se preocupa exageradamente com as formas e os controles, desprezando ou não dando destacada importância aos custos e resultados. Impera o princípio da desconfiança em tudo e em todos. 

                    Já o Direito Administrativo dos Negócios tem por escopo maior a busca de resultados e a eliminação de custos e de caminhos desnecessários ou meramente formais. A assunção de riscos e a baixa importância em relação aos controles sobre os meios são suas características.

                    3 – ESSE ANTAGONISMO E AS DESESTATIZAÇÕES DE GESTÃO 

                    Durante o Governo Fernando Henrique Cardoso (1995/2002), muitas iniciativas foram adotadas na tentativa de substituir a administração fundada no Direito Administrativo do Clips pela norteada pelo Direito Administrativo dos Negócios, entretanto, poucos resultados concretos foram colhidos, merecendo destacar a lei que criou o pregão como modalidade de licitação. 

                    A desestatização de gestão, que tem sido realizada para o Terceiro Setor (Organizações Sociais – OS e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP), para o Setor Autônomo (SESC, SESI, SENAI, SENAC, SESCOOP, SENAR, SEST, SENAT, ABDI, APEX-BRASIL e SEBRAE) e para o “Setor Espelho“ (entes sob regime privado criados como extensões informais de órgãos públicos: autarquias, fundações governamentais e empresas estatais), tem sido muito criticada e combatida por juristas que buscam ver prevalecer a administração baseada no Direito Administrativo do Clips, todavia, o autor refuta as críticas, taxando-as de frágeis e deixa como reflexão as seguintes indagações (pág. 37): 

“A pergunta que fica é se há possibilidade de melhorar a gestão sem fugir do direito administrativo. Para discuti-la, será preciso indagar: de que direito administrativo estamos falando? Não existirá alternativa a esse direito administrativo do clips?

       4 –  ESSE ANTAGONISMO NA REGULAÇÃO

                    Neste tópico o autor, após discorrer sobre as exageradas travas burocráticas e o desarrazoado tempo gasto para obtenção de uma licença ambiental, aponta como possível solução para o emperramento da máquina administrativa criado pelo Direito Administrativo do Clips, a possibilidade das autoridades atuarem como negociadores econômico-ambientais, com amplíssimo poder de transigir e metas a cumprir , inclusive de prazo(…)”.

                5 –  CONCLUO

                      Na conclusão o autor chama a atenção para que nem o Direito Administrativo do Clips nem o Direito Administrativo dos Negócios seja totalmente aniquilado em detrimento do outro. O ideal é a interação entre ambos, com adoção de seus aspectos positivos.

* SUNDFELD, Carlos Ari. “O Direito Administrativo entre os clips e os negócios”. Direito Administrativo e seus novos paradigmas (Alexandre Aragão e – Azevedo Marques Neto -),Belo Horizonte: fórum, 2008. Pgs 33/39

                             Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Pólíticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

 

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