LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

FICHA (resumo) DE LEITURA

LEGALIDADE E  AUTONOMIA  CONTRATUAL  NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

SEÇÃO II

AUTONOMIA PÚBLICA CONTRATUAL

 

                    48. Os contratos administrativos formam um instituto do Direito Público

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a utilização do contrato administrativo deve ser delineada pelo critério da competência. Além do mais, defende uma previsão normativa específica para orientar cada órgão sobre a forma contratual empregada para criar efeitos jurídicos administrativos, bem como sobre ”a faculdade de preenchimento dessa forma com determinado conteúdo”.

                    Sérvulo Correia afirma ainda que (fl. 562):

”A necessidade de atribuição de competência para que a pessoa colectiva pública possa ser parte em contratos administrativos não exclui por si só o reconhecimento de um papel ao princípio da especialidade”.

                    Portanto, ”a capacidade contratual de direito administrativo – isto é, a definição do conjunto de situações jurídico-administrativas em que outra pessoa coletiva pública possa participar através da celebração de contratos administrativos – será determinada pela compatibilidade funcional entre as situações a constituir pelo exercício da autonomia contratual e as atribuições do ente” (fls. 562/563).

                    Apesar da afirmação constante do 1º § de fl. 562 (1º § desta folha), o autor ressalta que a reserva da norma jurídica referente aos contratos administrativos pode ocorrer por intermédio de normas gerais que, juntamente com os princípios de ordem pública, são suficientes para impedir a prática de atos arbitrários pela Administração com relação ao particular.

                    Sobre essa questão o autor conclui que ”para que uma pessoa colectiva utilize o contrato administrativo como forma de actuação, não é preciso que a lei inscreva expressamente essa possibilidade na sua capacidade de gozo. As competências atribuídas por lei respeitam de um modo direito ao conteúdo do acto. O que pode suceder é que a lei excepcionalmente vede esse tipo de conduta a certas pessoas colectivas: ou que imponha expressamente a forma do acto administrativo para a produção de determinados efeitos; ou que o faça implicitamente quando, pela sua natureza, o conteúdo previsto só se compagine com uma constituição unilateral de efeitos. Mas também sucede o contrário: certos conteúdos (empreitada de obra pública, fornecimentos contínuos, por exemplo) são próprios de uma forma contratual e não da criação unilateral através de acto administrativo” (fl. 567).

                    Sérvulo Correia assevera que:

–  é necessário distinguir a ”competência para decidir contratar” da “competência para contratar”;

– a “competência para contratar”, de regra, pode ser delegada (permissão legal);

– as duas competências podem ser desempenhadas pelo mesmo órgão ou por órgãos distintos;

– a concessão das duas competências pode ocorrer de forma implícita;

”A competência para contratar pode conter-se numa forma genérica (…). (…) a decisão ou deliberação de contratar é nas mais das vezes individualizada pelas normas procedimentais que regem a formação de vontade administrativa de contratar, serão raros os casos em que a correspondente competência não seja objecto de preceito expresso” (fl. 571). Leia mais »

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL (*)

 

1. INTRODUÇÃO:

                    Neste tópico o autor apresenta o seu objetivo com o artigo: ”delinear a trajetória da ideia de contrato de que participa a Administração Pública, apontando para a importância do instituto na construção de uma Administração menos autoritária e mais consensual”. (fl. 75).

                     2. A GÊNESE DA NOÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    O autor salienta que a partir de 1960 a doutrina firmou entendimento que o instituto do contrato pertence à teoria geral do direito, e que, ”no âmbito do Direito Administrativo, o contrato seria revestido de certas características peculiares, que conformariam o contrato administrativo. As principais peculiaridades dessa espécie de contrato corresponderiam à presença de cláusulas exorbitantes (…)” (fl. 75).

                     3. A CONSEQUÊNCIA: CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO FONTE RELATIVA DE OBRIGAÇÕES

                    O autor assevera que durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a Administração não deveria se submeter ao contrato quando isso fosse contrário ao interesse público.

                    Tal situação – não submissão da Administração ao contrato – fez com que apenas o particular se submetesse à obrigações contratuais vinculantes.

                    Por isso o autor aponta que esta concepção autoritária em favor da Administração abriu ”campo para a relação obrigacional desigual, a partir da qual o privado deve cumprir estritamente tudo o que se obrigou (sob o risco de sofrer severas penas, unilateralmente aplicados), mas a Administração cumprirá o pactuado se e quando o interesse público (por ela revelado, também unilateralmente) permitir.”

                   4. A MALDIÇÃO DO REGIME JURÍDICO

                  Floriano de Azevedo afirma que o problema a ser enfrentado é que ”(…). Embora possamos cogitar de uma enormidade de tipos distintos de contratos de que o poder público pode participar, nosso Direito Administrativo (aqui não só a doutrina, mas também a lei) procura reduzir tudo a um regime contratual”. (fl. 78).

                   O autor chega, inclusive, a defender que a Administração possa valer-se do contrato atípico, a exemplo do que já ocorre na Espanha (Decreto Legislativo nº 2/2000) e em Portugal (Decreto-lei nº 18/2008).

                    5. AS NOVAS CONFIGURAÇÕES DA CONTRATUALIDADE ADMINISTRATIVA

                   O autor afirma neste tópico que uma parte da doutrina começa a apontar o risco da teoria das cláusulas exorbitantes em razão de seu cunho autoritário.

                   O aumento da complexidade das relações contratuais de que participa a Administração Pública ”leva a uma busca de arranjos contratuais criativos e inovadores, o que pressiona por novas formas de relacionamento contratual” (fl. 79).

                    A nova ”contratualidade administrativa” pode ser identificada pelas seguintes características (fl. 79):

a) leis regedoras dos contratos delegam para o próprio contrato ”a normatização concreta em cada negócio jurídico”;

b) maior consensualidade, inclusive na definição das cláusulas contratuais, entre a Administração e o particular (adjucatário do certame);

c) utilização de contratos atípicos por parte da Administração;

d) utilização de ”contratos por desempenho, em que o particular vincula-se não a objetos previamente estipulados, mas a metas de desempenho, ensejadoras inclusive de remuneração variável”;

e) deslocamento da maior parcela dos riscos para o setor privado e repartição dos ganhos de eficiência com a Administração Pública;

f) ”flexibilização do regime de equilíbrio econômico e financeiro, com a limitação de situações de aplicação da teoria da imprevisão”;

g) ”deslocamento do eixo da autoridade para a consensualidade”.

                    Floriano de Azevedo salienta que, mesmo na atuação própria como autoridade (poder de polícia), existe a possibilidade de uma relação consensual. Assim, é natural que exista esta possibilidade também na atividade contratual, de modo a que ocorra uma ”redução do caráter assimétrico e imperativo das posições do Poder Público em detrimento do particular” (fl. 80).

                    6. MANIFESTAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

                   Neste tópico o autor finaliza afirmando que está nascendo um novo modelo contratualista da Administração, calcado muito mais na consensualidade e nas relações horizontais do que em relações autoritárias e assimétricas.

                    * MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. “Do contrato administrativo à administração contratual”. Revista do Advogado 74. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo.SP. Ano XXIX. 2009. nº 107.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

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