LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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LEGALIDADE E  AUTONOMIA  CONTRATUAL  NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

SEÇÃO II

AUTONOMIA PÚBLICA CONTRATUAL

 

                    48. Os contratos administrativos formam um instituto do Direito Público

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a utilização do contrato administrativo deve ser delineada pelo critério da competência. Além do mais, defende uma previsão normativa específica para orientar cada órgão sobre a forma contratual empregada para criar efeitos jurídicos administrativos, bem como sobre ”a faculdade de preenchimento dessa forma com determinado conteúdo”.

                    Sérvulo Correia afirma ainda que (fl. 562):

”A necessidade de atribuição de competência para que a pessoa colectiva pública possa ser parte em contratos administrativos não exclui por si só o reconhecimento de um papel ao princípio da especialidade”.

                    Portanto, ”a capacidade contratual de direito administrativo – isto é, a definição do conjunto de situações jurídico-administrativas em que outra pessoa coletiva pública possa participar através da celebração de contratos administrativos – será determinada pela compatibilidade funcional entre as situações a constituir pelo exercício da autonomia contratual e as atribuições do ente” (fls. 562/563).

                    Apesar da afirmação constante do 1º § de fl. 562 (1º § desta folha), o autor ressalta que a reserva da norma jurídica referente aos contratos administrativos pode ocorrer por intermédio de normas gerais que, juntamente com os princípios de ordem pública, são suficientes para impedir a prática de atos arbitrários pela Administração com relação ao particular.

                    Sobre essa questão o autor conclui que ”para que uma pessoa colectiva utilize o contrato administrativo como forma de actuação, não é preciso que a lei inscreva expressamente essa possibilidade na sua capacidade de gozo. As competências atribuídas por lei respeitam de um modo direito ao conteúdo do acto. O que pode suceder é que a lei excepcionalmente vede esse tipo de conduta a certas pessoas colectivas: ou que imponha expressamente a forma do acto administrativo para a produção de determinados efeitos; ou que o faça implicitamente quando, pela sua natureza, o conteúdo previsto só se compagine com uma constituição unilateral de efeitos. Mas também sucede o contrário: certos conteúdos (empreitada de obra pública, fornecimentos contínuos, por exemplo) são próprios de uma forma contratual e não da criação unilateral através de acto administrativo” (fl. 567).

                    Sérvulo Correia assevera que:

–  é necessário distinguir a ”competência para decidir contratar” da “competência para contratar”;

– a “competência para contratar”, de regra, pode ser delegada (permissão legal);

– as duas competências podem ser desempenhadas pelo mesmo órgão ou por órgãos distintos;

– a concessão das duas competências pode ocorrer de forma implícita;

”A competência para contratar pode conter-se numa forma genérica (…). (…) a decisão ou deliberação de contratar é nas mais das vezes individualizada pelas normas procedimentais que regem a formação de vontade administrativa de contratar, serão raros os casos em que a correspondente competência não seja objecto de preceito expresso” (fl. 571). Leia mais »

CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

                    1. Introdução

                    De início a autora indaga o que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    2. Que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    Após citar José Roberto Dromi e Léon Duguit, a autora aponta as seguintes características especiais de todo o contrato, seja público ou privado:

a) comutatividade: ”equivalência intrínseca entre as obrigações pactuadas” ( fl. 17);

b) natureza sinalagmática: ”reciprocidade das obrigações contraídas por ambas as partes” (fl. 17);

c) ”prevalência da vontade contratual sobre a vontade individual das partes” – Princípio Lex Inter Partes (fl. 17);

d) ”obrigatoriedade do cumprimento das prestações assumidas pelas partes”. – Princípio Pacta Sunt Servanda.

                    Cada tipo de contrato tem as suas especificidades (administrativo, trabalhista, cível, comercial, etc) e os contratos administrativos se caracterizam, entre outros aspectos, pela presença da Administração em um dos polos contratuais como representante do interesse público.

                   Citando Luis Roberto Barroso a autora salienta que interesse público deve ser entendido como ”interesse primário da sociedade como um todo (…) alicerçado em valores como justiça, segurança e bem-estar social” (fl. 17).

                    Sobre as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos a autora assevera que (doutrina clássica):

a) são as cláusulas exorbitantes que diferenciam o contrato administrativo do contrato de direito privado, pois tais cláusulas caracterizam a subordinação do contrato ao regime de direito público;

b) cláusulas exorbitantes ”são aquelas consideradas incomuns, não admissíveis, não usuais ou até mesmo incompatíveis com as cláusulas próprias dos contratos de direito privado” (fl. 18);

c) a cláusula considerada ”mais exorbitante” é aquela que garante a preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato;

d) ”O regime especial do contrato administrativo é traçado especialmente pelas disposições dos artigos 58, 65 a 79 da Lei nº 8.666/1993” (fl. 18).

                    Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aspecto financeiro: pontualidade do pagamento; correção monetária dos pagamentos feitos com atraso; atualização financeira por índices genéricos próprios e reajuste de preços de acordo com o custo da produção ou com os índices setoriais aplicáveis aos insumos usados na execução do contrato (específico). Aspecto econômico: revisão das condições originárias do contrato, através da recomposição de preços e de sua repactuação; indenização dos prejuízos do particular em relação a: a) acontecimentos imprevisíveis na área econômica (teoria da imprevisão); b) contra as áleas administrativas decorrentes de medidas adotadas pelos governantes (fato do príncipe); c) contra áleas materiais da execução do contrato (agravações imprevistas); d) no caso de força maior e caso fortuito (fato da Administração), e e) no caso de fatos previsíveis de consequências incalculáveis (peculiaridade do nosso ordenamento) (fl. 18).

                    A autora ainda constata que o atual Código Civil Brasileiro contém ”muitos toques publiscistas” que aproximam cada vez mais os contratos de direito privado dos contratos administrativos.

                    3. Tendências modernas do Direito Administrativo Brasileiro

                    3.1. A constitucionalização do Direito Administrativo Leia mais »

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