CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

                    1. Introdução

                    De início a autora indaga o que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    2. Que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    Após citar José Roberto Dromi e Léon Duguit, a autora aponta as seguintes características especiais de todo o contrato, seja público ou privado:

a) comutatividade: ”equivalência intrínseca entre as obrigações pactuadas” ( fl. 17);

b) natureza sinalagmática: ”reciprocidade das obrigações contraídas por ambas as partes” (fl. 17);

c) ”prevalência da vontade contratual sobre a vontade individual das partes” – Princípio Lex Inter Partes (fl. 17);

d) ”obrigatoriedade do cumprimento das prestações assumidas pelas partes”. – Princípio Pacta Sunt Servanda.

                    Cada tipo de contrato tem as suas especificidades (administrativo, trabalhista, cível, comercial, etc) e os contratos administrativos se caracterizam, entre outros aspectos, pela presença da Administração em um dos polos contratuais como representante do interesse público.

                   Citando Luis Roberto Barroso a autora salienta que interesse público deve ser entendido como ”interesse primário da sociedade como um todo (…) alicerçado em valores como justiça, segurança e bem-estar social” (fl. 17).

                    Sobre as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos a autora assevera que (doutrina clássica):

a) são as cláusulas exorbitantes que diferenciam o contrato administrativo do contrato de direito privado, pois tais cláusulas caracterizam a subordinação do contrato ao regime de direito público;

b) cláusulas exorbitantes ”são aquelas consideradas incomuns, não admissíveis, não usuais ou até mesmo incompatíveis com as cláusulas próprias dos contratos de direito privado” (fl. 18);

c) a cláusula considerada ”mais exorbitante” é aquela que garante a preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato;

d) ”O regime especial do contrato administrativo é traçado especialmente pelas disposições dos artigos 58, 65 a 79 da Lei nº 8.666/1993” (fl. 18).

                    Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aspecto financeiro: pontualidade do pagamento; correção monetária dos pagamentos feitos com atraso; atualização financeira por índices genéricos próprios e reajuste de preços de acordo com o custo da produção ou com os índices setoriais aplicáveis aos insumos usados na execução do contrato (específico). Aspecto econômico: revisão das condições originárias do contrato, através da recomposição de preços e de sua repactuação; indenização dos prejuízos do particular em relação a: a) acontecimentos imprevisíveis na área econômica (teoria da imprevisão); b) contra as áleas administrativas decorrentes de medidas adotadas pelos governantes (fato do príncipe); c) contra áleas materiais da execução do contrato (agravações imprevistas); d) no caso de força maior e caso fortuito (fato da Administração), e e) no caso de fatos previsíveis de consequências incalculáveis (peculiaridade do nosso ordenamento) (fl. 18).

                    A autora ainda constata que o atual Código Civil Brasileiro contém ”muitos toques publiscistas” que aproximam cada vez mais os contratos de direito privado dos contratos administrativos.

                    3. Tendências modernas do Direito Administrativo Brasileiro

                    3.1. A constitucionalização do Direito Administrativo Leia mais »

CONSELHEIRO RENATO RAINHA PROFERE PALESTRA SOBRE CONTRATOS NO AUDITÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

                    Conselheiro Renato Rainha proferiu, no dia 15/06/2011, palestra no XVII SEMAT (Seminário de Atualização de Normas e Procedimentos de Controle Externo) sobre o tema: Contratos administrativos e contratos de direito privado – critérios diferenciadores.

                    O evento ocorreu no auditório do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e contou com a presença de aproximadamente 500 (quinhentos) participantes.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

                    Diogo de Figueiredo inicia seu artigo afirmando que ”a busca da justiça, enquanto anseio da atividade humana”, não é monopólio de ninguém, ”nem mesmo das organizações políticas” (fl.82).

                    O autor afirma que estamos vivendo uma fase de valorização de soluções consensuais e assevera que tais soluções (fl. 82):

a) aliviam o Estado de diversas tarefas, o que contribui para melhorar a governabilidade (eficiência);

b) constituem-se em ”mecanismos de prevenção e controle contra o abuso do poder estatal” (legalidade);

c) ”garantem mais ampla e detida atenção a todos os interesses envolvidos” (justiça);

d) contribuem para maior aceitação e obediência das decisões (legitimidade);

e) ”estimulam a participação responsável dos indivíduos” (civismo).

                    Cláudio Vianna de Lima ainda aponta as seguintes vantagens da solução arbitral (fl. 83):

a) participação de especialista na matéria objeto do conflito;

b) diminuição do número de causas levadas ao judiciário;

c) solução rápida dos litígios;

d) ”promove uma justiça coexistente, pois leva à obtenção de um consenso, antes do que uma condenação.”

                    Sobre interesse público primário e secundário, Diogo de Figueiredo ensina o seguinte (fl. 84):

”Em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime.”

                    Além de entender que é possível o emprego da arbitragem no caso de interesses e direitos disponíveis da Administração, o autor ainda salienta que a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, previu expressamente esta situação no tocante aos contratos administrativos de concessão e permissão de serviços públicos.

                    Assim, Diogo de Figueiredo salienta que: ”O importante é ter-se patenteado um reconhecimento inequívoco da Lei, este sim, bem definido, de que há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis dentro do qual a arbitragem não é apenas aceitável, porém, mais que isso, é recomendável como alternativa ao litígio judicial. E neste ponto reside a inovação oportuna e modernizadora introduzida pelo legislador brasileiro.”

                    Finalizando o autor tece elogios à Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que regulamentou a utilização da arbitragem.

                           * MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Arbitragem nos Contratos Administrativos.Revista de Direito Administrativo.Rio de janeiro. Volume 209 – julho/setembro 1997.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

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O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

CAPÍTULO 3

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    3.1 A doutrina tradicional da concessão “por conta e risco do concessionário” no Brasil e sua discussão atual

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a doutrina tradicional (Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo) defende que a concessão é um contrato administrativo onde o concessionário particular se compromete prestar um serviço público por sua conta e risco.

                    Marco Augusto Perez, associando-se a Marçal Justen Filho contesta que os riscos advindos da concessão devem ser assumidos exclusivamente pelo concessionário particular, apresentando, em defesa de seu entendimento, os seguintes argumentos:

a) Concessão é um contrato comutativo (entendimento da doutrina dominante) e, como tal, deve haver ”uma justa equivalência das prestações de cada uma das partes, o que, por si só, é um elemento atenuador do risco do concessionário” (fl. 104).

b) sobre a atenuação dos riscos do concessionário particular o autor assevera que (fl. 104):

”Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das partes, bem como do prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à idéia de transferência de todos os riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. (…) A comutatividade importa, inclusive, na salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes às situações alheias à sua vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus)”.

                    O autor afirma que um dos argumentos para a atenuação do risco do concessionário particular encontra-se no fato de que a lei (§ 1º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995) consagra o princípio da modicidade de tarifa.

                    3.2 A doutrina das áleas ordinária e extraordinária

                    Neste tópico o autor começa afirmando que uma interpretação realizada levando-se em conta a visão tradicional, gera a conclusão que os riscos ordinários do empreendimento seriam assumidos pelo concessionário e os riscos extraordinários pela Administração, tal qual ocorre nas demais modalidades de contratos administrativos.

                    Riscos ordinários: ”aqueles que ‘todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado’ e abrangeriam além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne os proveitos extraíveis de tais negócios” (fl. 107/108).

                    Álea Extraordinária: “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado” (Maria Sylvia Zanella di Pietro). A álea extraordinária divide-se em álea econômica e álea administrativa.

                     Pela teoria tradicional, sempre que ocorrer álea extraordinária, a Administração (concedente) fica obrigada a reequilibrar a equação econômico-financeira da proposta.

                    Álea Econômica: corresponde à aplicação da teoria da imprevisão ou da cláusula “rebus sic stantibus”. É a garantia ao concessionário particular “em relação ao risco da superveniência de fatos imprevisíveis (notadamente ligados a alterações relevantes no mercado e na economia de modo geral) – ou de fatos previsíveis, mas de resultados incalculáveis – que viessem a turbar o equilíbrio econômico da contratação” (fl. 108). Exemplos: abrupta e substancial variação cambial e crises internacionais que afetem consideravelmente a situação econômica interna de determinado país. Leia mais »

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

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POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

Capítulo 4

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    4.1 A estabilidade contratual, a boa-fé dos contratantes e a economicidade do contrato.

                    A boa-fé dos contratantes e o princípio da economicidade, ao serem observados, vão provocar o equilíbrio demandado nas prestações contratuais.

                    4.2 A importância do planejamento e da identificação dos riscos na concessão de serviço público

                    Neste tópico o autor salienta a importância da realização de estudos e de planejamento para definir se determinado empreendimento deve ser concedido e em que condições para permanecer equilibrado por todo o período da concessão. 

                    4.3 Formalidades contratuais: a importância da descrição dos riscos, de sua divisão entre as partes, das garantias e das fórmulas para a solução de situações controvertidas

                Este tópico pode ser sintetizado pelo seguinte entendimento do autor:

”(…) o planejamento e demais estudos técnicos e econômicos efetuados na fase interna da licitação de uma concessão devem necessariamente reverter-se em claúsulas contratuais ou regulamentares, de modo a tornar absolutamente claro quais os riscos da contratação, como se encontram divididas entre partes do contrato e quais são os mecanismos desde logo previstos, para a solução das controvérsias eventualmente ocorrentes em razão dos riscos assumidos” (fl. 143).

                     4.4 Os riscos mais frequentes nas concessões de serviço público e sua manifestação

                    Neste tópico o autor, de modo sucinto, ressalta que os riscos do contrato de concessão podem ser qualificados como ”riscos econômico-financeiros, riscos técnicos, riscos jurídicos e riscos políticos” (fl. 152/153), os quais serão analisados especificamente nos próximos tópicos.

                    4.5Riscos econômico-financeiros

                    Neste tópico o autor trata dos riscos econômico-financeiros da concessão, destacando-se os seguintes:

a) teoria da imprevisibilidade: são circunstâncias que ocorrem após a celebração do contrato, imprevisíveis e de consequências incalculáveis, alterando o equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico e tornando a prestação contratual excessivamente onerosa para um dos contratantes;

b) risco da competição;

c) risco relacionado à modelagem econômico-financeira do empreendimento: este risco está intimamente ligado com o planejamento do empreendimento e com o estudo de sua viabilidade;

d) risco da demanda;

e) risco inerente à escolha do modelo tarifário: se a tarifa for muito alta pode afugentar o usuário e se ela tiver valor pouco expressivo pode forçar o concessionário a prestar serviço de péssima qualidade para manter o empreendimento rentável. Tais situações, entre outras, pode fazer com que os usuários busquem alternativas e deixem de utilizar os serviços concedidos tornando a concessão inviável;

f) risco comercial;

g) riscos de financiamentos: ”o importante, neste caso, é que as garantias contratuais e o desempenho econômico do concessionário (retorno do capital) sejam tais que sustentem a confiança dos investidores e, consequentemente, o fluxo de recursos de financiamentos necessários à operação de concessão ao longo de todo o contrato”(fl. 157). Leia mais »

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