REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO

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REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    1 – CONTRATO ADMINISTRATIVO: FATALIDADE OU MERO ACASO?

                    Citando vários autores, em especial Marcello Caetano, a autora expõe que, num primeiro momento, o que determinou o conceito de contrato administrativo foi o estabelecimento da competência aos tribunais administrativos para conhecerem do respectivo contencioso (administrativo). Somente após a definição da competência processual é que os doutrinadores começaram a levantar as características que “levaram o legislador a incluir no âmbito do contencioso administrativo determinadas categorias de contrato” (fl. 22).

                    2 – O IDEAL MONISTA: DA JURISDIÇÃO COMUM À JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA

                    Desde o início da Revolução Francesa que a Assembléia Constituinte estabeleceu proibição à jurisdição comum para conhecer dos litígios envolvendo a Administração Pública, cuja a competência passou para a jurisdição administrativa (Lei de 16 – 2 de agosto de 1790).

                    Tal fato ocorreu por dois motivos:

a) principal: de natureza política – separação dos Poderes;

b) secundário: de natureza técnica – especialização.

                   Tendo suas causas decididas pela jurisdição administrativa, a Administração foi, cada vez mais, se distanciando do Direito Civil.

                    Foi o juiz administrativo que, na falta de uma legislação própria de Direito Administrativo, foi “criando as regras jurídicas necessárias ao funcionamento da Administração Pública”, vez que “a jurisdição precedeu o direito e sem aquela este não teria visto a luz do dia” (fl. 25).

                    Sequência cronológica: autonomização processual (1º) – autonomização substantiva (2º).

                    3 – “O REGRESSO ÀS ORIGENS”: DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA À JURISDIÇÃO COMUM

                    Desde sempre houve resistência à criação da jurisdição administrativa (administrar e julgar) e, a partir de meados do século XIX, inicia-se uma restituição à jurisdição civil de uma série de conflitos em que Administração Pública era parte.

                    A separação da competência foi estabelecida tendo por fundamento que a Administração, ao desenvolver atividades próprias, seria julgada pela jurisdição administrativa; e quando desempenhasse atividades semelhantes às praticadas pelos particulares, seria julgada pela jurisdição comum.

                    Por isso que Maria João Estourinho afirma que (fl. 28/29):

”O caráter ‘redutor’ deste método resultava do facto de, a partir deste momento, uma parte importante da atividade administrativa passou a submeter-se de novo ao Direito Comum. A ‘complexidade’ era sobretudo provocada pelo abandono do critério orgânico, passando a aplicação do regime administrativo a estar dependente da própria natureza material das atividades em causa.” Leia mais »

TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO

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TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO (*)

 

                    43. Doutrina do século XIX

                    O autor inicia este tópico afirmando que no século XIX a doutrina não se preocupou com a formulação de uma teoria para analisar a celebração de contratos pela Administração Pública.

                    Cita ligeiramente alguns doutrinadores da época (Veiga Cabral e Antonio Joaquim Ribas) para se prender, um pouco mais, no pensamento do Visconde do Uruguai, para quem, ainda que ausente a teoria do contrato administrativo no período do Brasil Império, ”a ação administrativa – aí incluído o emprego do instrumento contratual – já se dava mediante o uso de prerrogativas da Administração, e, mais grave, sem as adequadas garantias de que esse uso não se transformasse em abuso autocrático, contra o direito do particulares” (fl. 304).

                    44.Doutrina até meados do século XX

                    O autor afirma que no início do século XX nota-se, no Brasil, a influência da doutrina francesa sobre o contrato administrativo, especialmente quanto à sua sujeição a um regime administrativo especial.

                    Aponta a concessão de serviços públicos, no início do século XX, como ”o canal pelo qual se introduz no Brasil a discussão sobre o contrato administrativo” (fl. 156).

                    Cita Ruy Barbosa, demonstrando que o jurista baiano, em parecer sobre um caso concreto (contrato ente o Estado de Minas e uma empresa concessionária de loterias), defendia que somente recorrendo ao judiciário é que a Administração poderia buscar a rescisão do contrato (negativa de prerrogativa da Administração).

                    Neste tópico cita também os seguintes doutrinadores:

a) Mario Masagao (1933): ”o contrato não é uma figura peculiar do Direito Privado, existindo também no Direito Público” (fl. 156);

b) Francisco Campos (década de 30): afirma que a concessão tem caráter contratual e, em razão disso, ”o Poder Público se acha vinculado às suas cláusulas com a mesma força, o mesmo vigor e a mesma natureza do concessionário, não podendo, sob o pretexto da sua qualidade, subtrair-se ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos no ato da concessão” (fl. 53);

c) Tito Prates da Fonseca (década de 30): com esteio na teoria de Gaston Jèze, aponta um enfraquecimento da teoria privatista do contrato, o que cria um terreno fértil para a consolidação da noção de contrato administrativo. Leia mais »

PRINCÍPIOS DETERMINANTES DO REGIME JURÍDICO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

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PRINCÍPIOS DETERMINANTES DO REGIME JURÍDICO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (*)

 

                     2.5 PRINCÍPIOS DETERMINANTES DO REGIME JURÍDICO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    De início a autora afirma que ”(..) o regime jurídico concreto de um contrato administrativo não difere, normalmente, pela sua natureza do de um qualquer contrato privado” (fl. 116).

                     Maria João Estorninho aponta dois princípios fundamentais a partir dos quais foi erigido o regime jurídico exorbitante do contrato administrativo:

                    a) Princípio do Consensualismo. Segundo a autora a principal consequência deste princípio ”é a de que o conteúdo das obrigações das partes deve ser sempre determinado em função da vontade por estas manifestada no momento da celebração do contrato (…). Este princípio do consensualismo, considerado subjacente a qualquer contrato, foi responsável pela criação da ”teoria da vontade implícita” na execução dos contratos administrativos” (fl. 117).

                    b) Princípio da Persecução do Interesse Público. Segundo a autora deste princípio podem ser extraídos três traços essenciais do contrato administrativo:

b.1) Mutabilidade do contrato administrativo: o contrato administrativo deve ser maleável para a sua adequação à realização do interesse público;

b.2) Posição do contraente particular como colaborador da Administração: ao celebrar o contrato administrativo o particular assume uma posição de colaborador da Administração na realização do interesse público, razão pela qual “compromete-se inevitavelmente a acompanhar as próprias alterações do interesse público, adaptando as suas prestações às novas exigências” (fl. 118).

b.3) exercício pela entidade pública de prerrogativas de autoridade: por ser a guardiã do interesse público a Administração pode valer-se do exercício de poderes para fiscalizar, impor alterações e sancionar a atuação do contratante particular.

                     2.6 TRAÇOS PRINCIPAIS DO REGIME DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    Neste tópico a autora anuncia que passará a analisar as cláusulas exorbitantes referentes às prerrogativas de autoridade da Administração, destacando-se as seguintes categorias:

a) interpretação do contrato;

b) fiscalização, direção ou imposição de sanções;

c) modificação ou extinção unilateral do contrato.

                     2.7 PODER DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO

                    Segundo a autora em Portugal tal prerrogativa só é aceita se estiver estabelecida em lei (ex: lei de concessão de obras e serviços públicos) ou no próprio contrato.

                    Nos países em que se admite a interpretação das cláusulas do contrato pela Administração, a autora salienta que referida interpretação “acaba sempre por ser um pressuposto e por exprimir-se através de outras prerrogativas de administração, em especial dos seus poderes de direção ou de modificação unilateral das prestações” (fl.122).

                    Finalizando este tópico a autora conclui que “o poder de interpretação das cláusulas contratuais não é hoje verdadeiramente encarado como uma prerrogativa exorbitante da administração, ou porque não é pura e simplesmente admitido ou porque, nos casos em que a lei o permite, não é dotado de autonomia e acaba por diluir-se no exercício dos demais poderes da Administração” (fl.124).

                     2.8 PODER DE FISCALIZAÇÃO

                    É o poder que tem a administração de fiscalizar a execução do contrato para garantir o seu devido cumprimento.

                   A autora afirma que tal prerrogativa não tem nada de exorbitante em relação ao direito privado, onde também é comum a fiscalização pelo contratante particular da execução do objeto do contrato.

                    2.9 PODER DE DIREÇÃO

                    É o poder da Administração de não apenas acompanhar, mas também de dirigir a execução do contrato (das ordens e instruções ao contratante particular).

                    A autora salienta que tal poder também não pode ser considerado exorbitante, pois é comum também aos contratos privados de prestação de serviço e de realização de obras. Leia mais »

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM

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NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA (*)

 

SEÇÃO 3

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA

                    De início, o autor faz um histórico sobre o instituto da convenção, do contrato e do pacto no Direito Romano e no Direito Francês, para demonstrar como este sofreu influência daquele.

                    No Direito Romano a convenção (“todo consentimento dado por aqueles que têm interesses recíprocos, seja para contratar, seja para transigir” – Rubens Limongi França – fls. 58) é gênero do qual o pacto (“o consentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto”) – Rubens Limongi França – fls. 58) e o contrato (“convenção a que o jus civile atribui forma e reconhece uma ação sancionadora”) – fl. 58) são espécies.

                   Com a evolução do Direito Romano determinados pactos passaram também a desfrutar de tutela jurídica e, “sem levar nome de contratos, foram progressivamente reconhecidos como geradores de ações pessoais” (Paul Fréderic Girard).

                   Outra característica da evolução do Direito Romano foi a redução da importância da forma e da solenidade em benefício de uma maior valoração do conteúdo e da intenção das partes.

                  Após tais considerações, Fernando Menezes conclui que a herança romana sobre contratos para o Direito Francês (Código de Napoleão) foi, essencialmente:

• a “ relevância dada ao acordo de vontades como fundamento da obrigação – tendo sido esmaecida, pela evolução, a distinção entre pactum e contractus (…)“ –  (fl. 60);

• a distinção conceitual entre convenção (gênero) e contrato (espécie).

                  Neste tópico o autor também salienta que a noção de contrato pode ser analisada por uma perspectiva estrutural (“da inserção da norma contratual no sistema jurídico, dos elementos que a integram, do modo de sua produção e da sua relação com as demais normas que compõem aquele sistema ”fl. 63) e por uma perspectiva funcional (“norma contratual como técnica de pacificação social, ou como modo de privilegiar a liberdade dos indivíduos configurada na autonomia de sua vontade, ou – no caso dos contratos administrativos – como modo de se garantir a prevalência do interesse público ” – fl. 63).

 

 SEÇÃO 4

ELEMENTOS SUBSTANCIAIS DO CONTRATO

                    Neste tópico o autor procura desenvolver análise com o escopo de compreender o “ fenômeno da criação do Direito em uma relação com vontade humana”, bem como procura demonstrar “o que existe de essencial na substância do instituto do contrato, enquanto categoria jurídica – seja por um ângulo funcional, seja por um ângulo estrutural” (fl. 67).

                    Ao analisar o papel da vontade na definição do Direito e do Contrato, Fernando Menezes salienta que, para Kelsen, a norma jurídica é compreendida como “o sentido objetivo do ato de vontade”.

                    Kelsen distingue o sentido objetivo do ato de vontade, consubstanciado na norma (dever ser), e o sentido meramente subjetivo que lhe é atribuído por quem produz o ato (vontade – mundo do ser).

                    Com esteio nos ensinamentos de Kelsen, o autor apresenta a seguinte síntese sobre a vontade enquanto elemento de criação do Direito (fl. 69):

“A vontade permeia o processo de criação do Direito em todos os seus escalões: da norma jurídica geral – a partir da constituição – até as normas jurídicas individuais, de que são exemplo a decisão jurisdicional, o ato administrativo e o contrato.” Leia mais »

O CONTRATO – FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

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O CONTRATO – FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS (*)

 

CAPÍTULO I 

O CONTRATO 

FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

 

                    1. A OPERAÇÃO ECONÔMICA, O CONTRATO, O DIREITO DOS CONTRATOS

                    1.1. CONTRATO-OPERAÇÃO ECONÔMICA E CONTRATO-CONCEITO JURÍDICO

                    O contrato pode ser observado do plano da fenomenologia econômico-social (idéia da operação econômica) e como um conceito/fenômeno jurídico.

                    Embora as duas formas de se observar o contrato não se confundam, o autor ressalta que “o contrato-conceito jurídico resulta instrumental do contrato-operação econômica” (fls. 9/10) e cita como exemplo o fato de um dos contraentes buscar a nulidade do contrato (termo jurídico) em razão de desconhecer, antes da firmatura do ajuste, determinada circunstância fundamental que, se antes conhecida, teria impedido a avença por não propiciar os benefícios esperados (termo econômico).

                    1. 2. CONTRATO E CIRCULAÇÃO DA RIQUEZA

                    As operações econômicas devem ser reguladas pelo direito. O contrato é a formalização jurídica das operações econômicas.

                    Por isso o autor afirma que ”uma iniciativa que não se configure como operação econômica não pode ser matéria de um contrato, e que, portanto, o contrato opera exclusivamente na esfera econômica” (fl. 11).

                    Operação econômica não é apenas aquela que se caracteriza pela troca, mas também pelo ato gratuito de cessão do bem ou da prestação de uma atividade, desde que ocorra circulação de riquezas (aspecto objetivo), independentemente se as pessoas que promovem essa circulação são movidas por ideal e não com intuito de obter vantagem econômica (aspecto subjetivo).

                    1. 3. NAS ORIGENS DO DIREITO DOS CONTRATOS

                    Enzo Roppo afirma que não é possível identificar o momento histórico em que se cristalizou a idéia do contrato como uma figura jurídica autônoma em relação às operações econômicas, todavia cita, no Direito Romano, na época justiniana, a figura do contrato inominado, instrumento capaz de regular as operações econômicas, ”sancionado e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âmbito dessas” (fl. 17).

                    1.4 CIRCULAÇÃO DA RIQUEZA EM FORMAS NÃO CONTRATUAIS

                    O contrato não é o único instrumento legal regulador da circulação de riquezas. Como já foi ressaltado, não há contrato sem operação econômica (circulação de riquezas), mas pode haver operação econômica sem contrato(exemplo: tributo pago pelo contribuinte ao Estado).

                    O autor cita um estudo de 1963, elaborado por Stewart Macaulay, em que se verificou grande número de casos onde os operadores econômicos deixaram de utilizar o contrato nos seus negócios.

                    Em seguida, respondendo a indagação ”Quais as razões de uma tal fuga ao contrato?”, Enzo Roppo cita as seguintes:

– utilização de outros instrumentos mais simples e eficazes;

– lentidão e retardamento na conclusão dos negócios;

– escassa margem de adaptação em relação aos imprevistos;

– elevados custos legais e judiciais quando se faz necessário a busca da justiça para resolver  controvérsia contratual; Leia mais »

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