CONTRATO DE GESTÃO

FICHA (resumo) DE LEITURA

CONTRATO DE GESTÃO (*)

CONTRATO DE GESTÃO

                5.1 A natureza jurídica do contrato de gestão

                5.1.1 considerações iniciais

                 Neste tópico o autor salienta a dificuldade de estabelecer a natureza jurídica do contrato de gestão.

                 5.1.1.1 A opinião de Manoel Gonçalves Ferreira Filho

                 Manoel Gonçalves Ferreira Filho admite razoável a possibilidade da administração pública (Estado) celebrar contrato com a administração indireta “buscando ampliar a autonomia do ente autônomo” (pertencente à administração indireta), todavia, considera incompreensível a contratação entre órgãos da administração direta, que não tem personalidade nem autonomia, com a própria Administração (fl. 223).

                 5.1.1.2 A opinião de José Afonso da Silva

                José Afonso da Silva afirma que o § 8º do art. 37 da Constituição Federal assegura para a administração pública o princípio da autonomia gerencial e reconhece que foi instituída “uma forma de contrato administrativo inusitado entre administradores de órgãos do Poder Público com o próprio Poder Público”.

                Para José Afonso da Silva haverá:

a) contrato administrativo: relação entre o Estado e as entidades administrativas;

b) contrato com natureza de “acordo-programa”: relação entre administradores de órgãos que não detém personalidade jurídica e o Estado.

                5.1.1.3 A opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello

                Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a partir da regulamentação do § 8º do art. 37 da Constituição Federal, pode ocorrer a celebração do contrato de gestão, todavia, somente entre Estado e entidades da administração indireta.

                No tocante ao contrato celebrado entre o Estado e as organizações sociais, o ilustre Professor salienta que trata-se, em princípio, de contrato administrativo.

                Já quanto ao contrato celebrado entre órgãos, Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que “nem o Estado pode contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um contrato consigo mesmo (…). Trata-se de algo evidentemente impossível” (2º § de fl. 225).

                5.1.1.4 A opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro

                A professora Di Pietro assevera, de início, o que o denominado “contrato de gestão” proporciona:

a) no caso da administração pública indireta, uma flexibilização do regime jurídico administrativo;

b) no caso das entidades privadas, um maior rigor formal e de procedimentos, pois atrai “a obediência a determinadas normas e princípios próprios do regime jurídico publicístico, colocando-as na categoria de entidades paraestatais” (4º § de fl. 225).

                No tocante à natureza jurídica do ajuste, Di Pietro entende que:

a) “contrato de gestão” entre órgãos: como estes órgãos não possuem personalidade jurídica estaremos diante de uma espécie de “termos de compromissos assumidos” pelos dirigentes dos referidos órgãos. Ao cumprirem as metas estabelecidas nos denominados “contratos de gestão”, os órgãos passam a dispor de maior autonomia.

b) “contrato de gestão” entre o Estado e entidades descentralizadas: não há interesses opostos, por isso “sua natureza se aproxima muito mais dos convênios do que dos contratos propriamente ditos” (fl. 226).

c) “contrato de gestão celebrado com organizações sociais: é um instrumento de concretização de parcerias entre o Estado e as referidas entidades e sua natureza se assemelha mais “aos convênios celebrados entre Poder Público e as entidades privadas” (1º § de fl. 226).

                5.1.1.5 A opinião de Marçal Justen Filho.

                O Professor Marçal Justen filho afirma que o legislador constituinte emprega a palavra “contrato” no § 8º do art. 37 da Constituição Federal de forma equivocada, vez que “o ato apresenta natureza consensual, mas não contratual” (2º § de fl. 226).

                Para Justen Filho “O contrato de gestão deve ser entendido como uma avença concertada entre autoridades públicas, derivada do exercício de competências discricionárias versando sobre determinado setor de atuação estatal. (…). Através do contrato de gestão, as autoridades produzem uma forma de regulamentação setorial, exaurindo sua competência discricionária sobre o tema” (1º § de fl. 227). Em vez da autoridade superior produzir “um ato administrativo unilateral, considera-se cabível a adoção de um ato convencional, pelo qual a autoridade superior e inferior pactuam o modo de aplicar a lei” (3º § de fl. 227).

                Marçal Justen Filho aponta a correta natureza jurídica dos seguintes “contratos de gestão”:

a) contrato de gestão celebrado com as agências executivas (artigo 51 da Lei Federal nº 9.649/1998 e Decreto nº 2.487/1998 não é um contrato mas uma “decisão concertada entre entidades administrativas, com natureza de convênio” (4º § de fl. 227). Exemplo: “contrato de gestão” firmado entre uma autarquia e um Ministério.

b) contrato de gestão celebrado com as organizações sociais – OS: é contrato administrativo (sinalagmático e oneroso, ainda que nenhuma das partes tenha fins especulativos) submetido ao regime jurídico de direito público.

                  5.1.1.6. A opinião de Alexandre de Moraes

                Para Alexandre de Moraes o termo “contrato de gestão” é impróprio, vez que “a característica básica do contrato de gestão é a atuação consensual entre o Estado e seus colaboradores na prossecução de interesses públicos, em respeito ao recente consagrado princípio da eficiência” (fls. 229/230). Leia mais »

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