LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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LEGALIDADE E  AUTONOMIA  CONTRATUAL  NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

SEÇÃO II

AUTONOMIA PÚBLICA CONTRATUAL

 

                    48. Os contratos administrativos formam um instituto do Direito Público

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a utilização do contrato administrativo deve ser delineada pelo critério da competência. Além do mais, defende uma previsão normativa específica para orientar cada órgão sobre a forma contratual empregada para criar efeitos jurídicos administrativos, bem como sobre ”a faculdade de preenchimento dessa forma com determinado conteúdo”.

                    Sérvulo Correia afirma ainda que (fl. 562):

”A necessidade de atribuição de competência para que a pessoa colectiva pública possa ser parte em contratos administrativos não exclui por si só o reconhecimento de um papel ao princípio da especialidade”.

                    Portanto, ”a capacidade contratual de direito administrativo – isto é, a definição do conjunto de situações jurídico-administrativas em que outra pessoa coletiva pública possa participar através da celebração de contratos administrativos – será determinada pela compatibilidade funcional entre as situações a constituir pelo exercício da autonomia contratual e as atribuições do ente” (fls. 562/563).

                    Apesar da afirmação constante do 1º § de fl. 562 (1º § desta folha), o autor ressalta que a reserva da norma jurídica referente aos contratos administrativos pode ocorrer por intermédio de normas gerais que, juntamente com os princípios de ordem pública, são suficientes para impedir a prática de atos arbitrários pela Administração com relação ao particular.

                    Sobre essa questão o autor conclui que ”para que uma pessoa colectiva utilize o contrato administrativo como forma de actuação, não é preciso que a lei inscreva expressamente essa possibilidade na sua capacidade de gozo. As competências atribuídas por lei respeitam de um modo direito ao conteúdo do acto. O que pode suceder é que a lei excepcionalmente vede esse tipo de conduta a certas pessoas colectivas: ou que imponha expressamente a forma do acto administrativo para a produção de determinados efeitos; ou que o faça implicitamente quando, pela sua natureza, o conteúdo previsto só se compagine com uma constituição unilateral de efeitos. Mas também sucede o contrário: certos conteúdos (empreitada de obra pública, fornecimentos contínuos, por exemplo) são próprios de uma forma contratual e não da criação unilateral através de acto administrativo” (fl. 567).

                    Sérvulo Correia assevera que:

–  é necessário distinguir a ”competência para decidir contratar” da “competência para contratar”;

– a “competência para contratar”, de regra, pode ser delegada (permissão legal);

– as duas competências podem ser desempenhadas pelo mesmo órgão ou por órgãos distintos;

– a concessão das duas competências pode ocorrer de forma implícita;

”A competência para contratar pode conter-se numa forma genérica (…). (…) a decisão ou deliberação de contratar é nas mais das vezes individualizada pelas normas procedimentais que regem a formação de vontade administrativa de contratar, serão raros os casos em que a correspondente competência não seja objecto de preceito expresso” (fl. 571). Leia mais »

DO NEGÓCIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

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DO NEGÓCIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    17. Doutrina alemã

                    Inicialmente o autor efetua uma análise do negócio jurídico e sua aplicação ao Direito Administrativo alemão, avaliando a opinião divergente de quatro juristas germânicos: Ludwig Ennecerus, Otto Mayer, Fritz Fleiner e Ernst Forsthoff.

                    Ennecerus, que é civilista, atribui grande importância à declaração de vontade para a formação do negócio jurídico.

                    Segundo Edmir Netto de Araújo, para Ennecerus “‘a vontade de negócio’ é o núcleo dos negócios jurídicos, que determina os efeitos desejados, o que leva à conclusão de que, todos os atos que não têm essa ‘vontade de negócio’, produzindo consequências ex lege, queridas ou não, não são negócios jurídicos, denominados por ele atos ‘de direito’”(fl. 176).

                    Para Ennecerus negócio jurídico “é um pressuposto de fato (tatbestand) que contém uma ou várias declarações de vontade e que o ordenamento jurídico reconhece como base para produzir o efeito jurídico qualificado como efeito desejado” (fl. 177).

                    A “vontade de negócio”, que segundo Ennecerus é o núcleo do negócio jurídico, provoca a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Portanto, a declaração de vontade “encaminhada unicamente a fatos, a situações já determinadas, não é vontade de negócio, não é declaração de vontade no sentido técnico-jurídico” (fl. 177).

                    Para Otto Mayer (administrativista) o ato administrativo (verwaltungsakt) é praticado por autoridade para decidir juridicamente um caso individual.

                    Otto Mayer admite que o negócio jurídico que a Administração celebra com o particular pode ser regido por regras de direito civil (atos de economia privada: venda de mercadorias) ou por regras de direito público (quando o Estado impõe contribuições ao particular). Todavia, salienta que nem sempre essa diferenciação é simples, especialmente quando a Administração concede serviços públicos ou contrata particulares para prestar serviços, vez que, nessas hipóteses, os negócios tem que ser analisados caso a caso para que se possa estabelecer “se estamos em presença de uma instituição do direito civil ou de uma instituição de direito público” (fl. 179).

                    Para Fritz Fleiner a maioria dos contratos de direito público celebrados pela Administração são, na realidade, atos administrativos unilaterais, “cuja legitimidade está subordinada ao consentimento do interessado” (fl. 181). Portanto, a Administração só pode celebrar contratos em substituição aos atos unilaterais quando a lei expressamente permitir e, mesmo assim, regidos pelo Direito Civil. Todavia, a Administração pode rescindir unilateralmente tais contratos em atendimento ao interesse público. Leia mais »

REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO

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REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    1 – CONTRATO ADMINISTRATIVO: FATALIDADE OU MERO ACASO?

                    Citando vários autores, em especial Marcello Caetano, a autora expõe que, num primeiro momento, o que determinou o conceito de contrato administrativo foi o estabelecimento da competência aos tribunais administrativos para conhecerem do respectivo contencioso (administrativo). Somente após a definição da competência processual é que os doutrinadores começaram a levantar as características que “levaram o legislador a incluir no âmbito do contencioso administrativo determinadas categorias de contrato” (fl. 22).

                    2 – O IDEAL MONISTA: DA JURISDIÇÃO COMUM À JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA

                    Desde o início da Revolução Francesa que a Assembléia Constituinte estabeleceu proibição à jurisdição comum para conhecer dos litígios envolvendo a Administração Pública, cuja a competência passou para a jurisdição administrativa (Lei de 16 – 2 de agosto de 1790).

                    Tal fato ocorreu por dois motivos:

a) principal: de natureza política – separação dos Poderes;

b) secundário: de natureza técnica – especialização.

                   Tendo suas causas decididas pela jurisdição administrativa, a Administração foi, cada vez mais, se distanciando do Direito Civil.

                    Foi o juiz administrativo que, na falta de uma legislação própria de Direito Administrativo, foi “criando as regras jurídicas necessárias ao funcionamento da Administração Pública”, vez que “a jurisdição precedeu o direito e sem aquela este não teria visto a luz do dia” (fl. 25).

                    Sequência cronológica: autonomização processual (1º) – autonomização substantiva (2º).

                    3 – “O REGRESSO ÀS ORIGENS”: DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA À JURISDIÇÃO COMUM

                    Desde sempre houve resistência à criação da jurisdição administrativa (administrar e julgar) e, a partir de meados do século XIX, inicia-se uma restituição à jurisdição civil de uma série de conflitos em que Administração Pública era parte.

                    A separação da competência foi estabelecida tendo por fundamento que a Administração, ao desenvolver atividades próprias, seria julgada pela jurisdição administrativa; e quando desempenhasse atividades semelhantes às praticadas pelos particulares, seria julgada pela jurisdição comum.

                    Por isso que Maria João Estourinho afirma que (fl. 28/29):

”O caráter ‘redutor’ deste método resultava do facto de, a partir deste momento, uma parte importante da atividade administrativa passou a submeter-se de novo ao Direito Comum. A ‘complexidade’ era sobretudo provocada pelo abandono do critério orgânico, passando a aplicação do regime administrativo a estar dependente da própria natureza material das atividades em causa.” Leia mais »

TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO

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TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO (*)

 

                    43. Doutrina do século XIX

                    O autor inicia este tópico afirmando que no século XIX a doutrina não se preocupou com a formulação de uma teoria para analisar a celebração de contratos pela Administração Pública.

                    Cita ligeiramente alguns doutrinadores da época (Veiga Cabral e Antonio Joaquim Ribas) para se prender, um pouco mais, no pensamento do Visconde do Uruguai, para quem, ainda que ausente a teoria do contrato administrativo no período do Brasil Império, ”a ação administrativa – aí incluído o emprego do instrumento contratual – já se dava mediante o uso de prerrogativas da Administração, e, mais grave, sem as adequadas garantias de que esse uso não se transformasse em abuso autocrático, contra o direito do particulares” (fl. 304).

                    44.Doutrina até meados do século XX

                    O autor afirma que no início do século XX nota-se, no Brasil, a influência da doutrina francesa sobre o contrato administrativo, especialmente quanto à sua sujeição a um regime administrativo especial.

                    Aponta a concessão de serviços públicos, no início do século XX, como ”o canal pelo qual se introduz no Brasil a discussão sobre o contrato administrativo” (fl. 156).

                    Cita Ruy Barbosa, demonstrando que o jurista baiano, em parecer sobre um caso concreto (contrato ente o Estado de Minas e uma empresa concessionária de loterias), defendia que somente recorrendo ao judiciário é que a Administração poderia buscar a rescisão do contrato (negativa de prerrogativa da Administração).

                    Neste tópico cita também os seguintes doutrinadores:

a) Mario Masagao (1933): ”o contrato não é uma figura peculiar do Direito Privado, existindo também no Direito Público” (fl. 156);

b) Francisco Campos (década de 30): afirma que a concessão tem caráter contratual e, em razão disso, ”o Poder Público se acha vinculado às suas cláusulas com a mesma força, o mesmo vigor e a mesma natureza do concessionário, não podendo, sob o pretexto da sua qualidade, subtrair-se ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos no ato da concessão” (fl. 53);

c) Tito Prates da Fonseca (década de 30): com esteio na teoria de Gaston Jèze, aponta um enfraquecimento da teoria privatista do contrato, o que cria um terreno fértil para a consolidação da noção de contrato administrativo. Leia mais »

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