DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL (*)

 

1. INTRODUÇÃO:

                    Neste tópico o autor apresenta o seu objetivo com o artigo: ”delinear a trajetória da ideia de contrato de que participa a Administração Pública, apontando para a importância do instituto na construção de uma Administração menos autoritária e mais consensual”. (fl. 75).

                     2. A GÊNESE DA NOÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    O autor salienta que a partir de 1960 a doutrina firmou entendimento que o instituto do contrato pertence à teoria geral do direito, e que, ”no âmbito do Direito Administrativo, o contrato seria revestido de certas características peculiares, que conformariam o contrato administrativo. As principais peculiaridades dessa espécie de contrato corresponderiam à presença de cláusulas exorbitantes (…)” (fl. 75).

                     3. A CONSEQUÊNCIA: CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO FONTE RELATIVA DE OBRIGAÇÕES

                    O autor assevera que durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a Administração não deveria se submeter ao contrato quando isso fosse contrário ao interesse público.

                    Tal situação – não submissão da Administração ao contrato – fez com que apenas o particular se submetesse à obrigações contratuais vinculantes.

                    Por isso o autor aponta que esta concepção autoritária em favor da Administração abriu ”campo para a relação obrigacional desigual, a partir da qual o privado deve cumprir estritamente tudo o que se obrigou (sob o risco de sofrer severas penas, unilateralmente aplicados), mas a Administração cumprirá o pactuado se e quando o interesse público (por ela revelado, também unilateralmente) permitir.”

                   4. A MALDIÇÃO DO REGIME JURÍDICO

                  Floriano de Azevedo afirma que o problema a ser enfrentado é que ”(…). Embora possamos cogitar de uma enormidade de tipos distintos de contratos de que o poder público pode participar, nosso Direito Administrativo (aqui não só a doutrina, mas também a lei) procura reduzir tudo a um regime contratual”. (fl. 78).

                   O autor chega, inclusive, a defender que a Administração possa valer-se do contrato atípico, a exemplo do que já ocorre na Espanha (Decreto Legislativo nº 2/2000) e em Portugal (Decreto-lei nº 18/2008).

                    5. AS NOVAS CONFIGURAÇÕES DA CONTRATUALIDADE ADMINISTRATIVA

                   O autor afirma neste tópico que uma parte da doutrina começa a apontar o risco da teoria das cláusulas exorbitantes em razão de seu cunho autoritário.

                   O aumento da complexidade das relações contratuais de que participa a Administração Pública ”leva a uma busca de arranjos contratuais criativos e inovadores, o que pressiona por novas formas de relacionamento contratual” (fl. 79).

                    A nova ”contratualidade administrativa” pode ser identificada pelas seguintes características (fl. 79):

a) leis regedoras dos contratos delegam para o próprio contrato ”a normatização concreta em cada negócio jurídico”;

b) maior consensualidade, inclusive na definição das cláusulas contratuais, entre a Administração e o particular (adjucatário do certame);

c) utilização de contratos atípicos por parte da Administração;

d) utilização de ”contratos por desempenho, em que o particular vincula-se não a objetos previamente estipulados, mas a metas de desempenho, ensejadoras inclusive de remuneração variável”;

e) deslocamento da maior parcela dos riscos para o setor privado e repartição dos ganhos de eficiência com a Administração Pública;

f) ”flexibilização do regime de equilíbrio econômico e financeiro, com a limitação de situações de aplicação da teoria da imprevisão”;

g) ”deslocamento do eixo da autoridade para a consensualidade”.

                    Floriano de Azevedo salienta que, mesmo na atuação própria como autoridade (poder de polícia), existe a possibilidade de uma relação consensual. Assim, é natural que exista esta possibilidade também na atividade contratual, de modo a que ocorra uma ”redução do caráter assimétrico e imperativo das posições do Poder Público em detrimento do particular” (fl. 80).

                    6. MANIFESTAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

                   Neste tópico o autor finaliza afirmando que está nascendo um novo modelo contratualista da Administração, calcado muito mais na consensualidade e nas relações horizontais do que em relações autoritárias e assimétricas.

                    * MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. “Do contrato administrativo à administração contratual”. Revista do Advogado 74. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo.SP. Ano XXIX. 2009. nº 107.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

CONTRATAÇÃO DE ESTRANGEIRO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

                         A redação original do inciso I do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil atribuía, apenas aos brasileiros, a possibilidade do exercício de cargos, empregos ou funções públicas.

                         Somente com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, publicada no Diário Oficial da União de 05 de junho de 1998, é que se vislumbrou a possibilidade de estrangeiros virem a concorrer a tais investiduras no serviço público.

                         Todavia, o novo texto constitucional, ao flexibilizar a regra anterior, não o fez com produção de efeitos imediatos, haja vista que limitou a sua eficácia à edição de lei ulterior normatizadora da matéria.

                         A atual redação da Carta Política está posta da seguinte forma:

“Art. 37…
I – os cargos , empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei.” (destaquei)

                         Questão que pode levantar dúvidas é se a lei a ser editada, para dar efetividade ao comando do inciso I do art. 37 da Constituição Federal, é de competência privativa da União ou de cada ente da federação com relação aos seus servidores públicos.

                         O art. 22 da Constituição Federal estabelece as matérias cuja competência legislativa é privativa da União e, entre elas, não encontramos referência às regras relativas aos servidores públicos.

                          Outrossim, o art. 18 da Magna Carta garante a cada unidade da federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) autonomia político-administrativa, vale dizer, possuem capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração.

                         Desse modo, a lei a que se refere o inciso I do art. 37 da Constituição Federal só pode ser aquela aprovada pelo ente federativo a que os cargos, empregos ou funções públicas componham a respectiva estrutura administrativa.

                         Esse é o entendimento da festejada Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro , verbis:

“Agora, com a Emenda  Constitucional nº 19/98, que  dá nova  redação  ao inciso I do artigo 37, o direito de acesso estende-se também aos estrangeiros, ‘na forma da lei’; entende-se que se trata de lei de cada entidade da federação, já que a matéria servidor público não é reservada à competência privativa da União. O dispositivo não é auto-aplicável, dependendo de lei que estabeleça as condições de ingresso do estrangeiro.”

                       Outra possibilidade de estrangeiro exercer serviço público é a prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Todavia, essa norma também é de eficácia limitada, isto é, depende de lei, editada pela unidade federada que pretender efetuar a contratação, para que possa efetivar-se.

                      Para melhor embasar o meu entendimento, peço vênia ao competente Analista de Finanças e Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Edival Rodrigues da Matta Júnior, para reproduzir, a seguir, trecho do parecer que exarou nos autos do Processo nº 605/2001 – TCDF:

” 63.  Alinhamo-nos  à  corrente  que  entende  estarem  os  contratados temporariamente  submetidos a um regime jurídico especial. É de tradição no direito brasileiro, à vista do pacto federativo, que os entes políticos disponham de autonomia para legislar sobre regime jurídico dos seus servidores. Nessa linha, não vemos motivo para que isso não ocorra também no que concerne às contratações temporárias de excepcional interesse público, nas quais os contratados integram provisoriamente a Administração Pública. Se o regime aplicado fosse o celetista, cuja competência legislativa é exclusiva da União, os entes federativos não poderiam derrogar normas da CLT para prever situações de seu interesse em relação às contratações, dificultando assim o exercício autônomo dos interesses do respectivo ente.”

                         Assim, analisando o texto constitucional podemos adotar as seguintes conclusões:
                         1. a regra insculpida no inciso I do art. 37 da Constituição Federal, no tocante ao exercício, por estrangeiros, de cargo, emprego ou função pública, é de eficácia limitada;

                         2. também a norma presente no inciso IX do mesmo art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação temporária de estrangeiros, é de eficácia limitada;

                         3. a competência para editar as leis reclamadas pelos incisos I e IX do art. 37 da Carta Política é de cada ente da federação que pretender efetuar a contratação de estrangeiros.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno especial do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

Página 1 de 11