O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

FICHA ( resumo ) DE LEITURA DE TEXTO

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

CAPÍTULO 3

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    3.1 A doutrina tradicional da concessão “por conta e risco do concessionário” no Brasil e sua discussão atual

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a doutrina tradicional (Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo) defende que a concessão é um contrato administrativo onde o concessionário particular se compromete prestar um serviço público por sua conta e risco.

                    Marco Augusto Perez, associando-se a Marçal Justen Filho contesta que os riscos advindos da concessão devem ser assumidos exclusivamente pelo concessionário particular, apresentando, em defesa de seu entendimento, os seguintes argumentos:

a) Concessão é um contrato comutativo (entendimento da doutrina dominante) e, como tal, deve haver ”uma justa equivalência das prestações de cada uma das partes, o que, por si só, é um elemento atenuador do risco do concessionário” (fl. 104).

b) sobre a atenuação dos riscos do concessionário particular o autor assevera que (fl. 104):

”Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das partes, bem como do prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à idéia de transferência de todos os riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. (…) A comutatividade importa, inclusive, na salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes às situações alheias à sua vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus)”.

                    O autor afirma que um dos argumentos para a atenuação do risco do concessionário particular encontra-se no fato de que a lei (§ 1º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995) consagra o princípio da modicidade de tarifa.

                    3.2 A doutrina das áleas ordinária e extraordinária

                    Neste tópico o autor começa afirmando que uma interpretação realizada levando-se em conta a visão tradicional, gera a conclusão que os riscos ordinários do empreendimento seriam assumidos pelo concessionário e os riscos extraordinários pela Administração, tal qual ocorre nas demais modalidades de contratos administrativos.

                    Riscos ordinários: ”aqueles que ‘todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado’ e abrangeriam além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne os proveitos extraíveis de tais negócios” (fl. 107/108).

                    Álea Extraordinária: “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado” (Maria Sylvia Zanella di Pietro). A álea extraordinária divide-se em álea econômica e álea administrativa.

                     Pela teoria tradicional, sempre que ocorrer álea extraordinária, a Administração (concedente) fica obrigada a reequilibrar a equação econômico-financeira da proposta.

                    Álea Econômica: corresponde à aplicação da teoria da imprevisão ou da cláusula “rebus sic stantibus”. É a garantia ao concessionário particular “em relação ao risco da superveniência de fatos imprevisíveis (notadamente ligados a alterações relevantes no mercado e na economia de modo geral) – ou de fatos previsíveis, mas de resultados incalculáveis – que viessem a turbar o equilíbrio econômico da contratação” (fl. 108). Exemplos: abrupta e substancial variação cambial e crises internacionais que afetem consideravelmente a situação econômica interna de determinado país. Leia mais »

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

FICHA ( resumo  ) DE LEITURA DE TEXTO

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

Capítulo 4

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    4.1 A estabilidade contratual, a boa-fé dos contratantes e a economicidade do contrato.

                    A boa-fé dos contratantes e o princípio da economicidade, ao serem observados, vão provocar o equilíbrio demandado nas prestações contratuais.

                    4.2 A importância do planejamento e da identificação dos riscos na concessão de serviço público

                    Neste tópico o autor salienta a importância da realização de estudos e de planejamento para definir se determinado empreendimento deve ser concedido e em que condições para permanecer equilibrado por todo o período da concessão. 

                    4.3 Formalidades contratuais: a importância da descrição dos riscos, de sua divisão entre as partes, das garantias e das fórmulas para a solução de situações controvertidas

                Este tópico pode ser sintetizado pelo seguinte entendimento do autor:

”(…) o planejamento e demais estudos técnicos e econômicos efetuados na fase interna da licitação de uma concessão devem necessariamente reverter-se em claúsulas contratuais ou regulamentares, de modo a tornar absolutamente claro quais os riscos da contratação, como se encontram divididas entre partes do contrato e quais são os mecanismos desde logo previstos, para a solução das controvérsias eventualmente ocorrentes em razão dos riscos assumidos” (fl. 143).

                     4.4 Os riscos mais frequentes nas concessões de serviço público e sua manifestação

                    Neste tópico o autor, de modo sucinto, ressalta que os riscos do contrato de concessão podem ser qualificados como ”riscos econômico-financeiros, riscos técnicos, riscos jurídicos e riscos políticos” (fl. 152/153), os quais serão analisados especificamente nos próximos tópicos.

                    4.5Riscos econômico-financeiros

                    Neste tópico o autor trata dos riscos econômico-financeiros da concessão, destacando-se os seguintes:

a) teoria da imprevisibilidade: são circunstâncias que ocorrem após a celebração do contrato, imprevisíveis e de consequências incalculáveis, alterando o equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico e tornando a prestação contratual excessivamente onerosa para um dos contratantes;

b) risco da competição;

c) risco relacionado à modelagem econômico-financeira do empreendimento: este risco está intimamente ligado com o planejamento do empreendimento e com o estudo de sua viabilidade;

d) risco da demanda;

e) risco inerente à escolha do modelo tarifário: se a tarifa for muito alta pode afugentar o usuário e se ela tiver valor pouco expressivo pode forçar o concessionário a prestar serviço de péssima qualidade para manter o empreendimento rentável. Tais situações, entre outras, pode fazer com que os usuários busquem alternativas e deixem de utilizar os serviços concedidos tornando a concessão inviável;

f) risco comercial;

g) riscos de financiamentos: ”o importante, neste caso, é que as garantias contratuais e o desempenho econômico do concessionário (retorno do capital) sejam tais que sustentem a confiança dos investidores e, consequentemente, o fluxo de recursos de financiamentos necessários à operação de concessão ao longo de todo o contrato”(fl. 157). Leia mais »

CONTRATAÇÃO DE ESTRANGEIRO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

                         A redação original do inciso I do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil atribuía, apenas aos brasileiros, a possibilidade do exercício de cargos, empregos ou funções públicas.

                         Somente com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, publicada no Diário Oficial da União de 05 de junho de 1998, é que se vislumbrou a possibilidade de estrangeiros virem a concorrer a tais investiduras no serviço público.

                         Todavia, o novo texto constitucional, ao flexibilizar a regra anterior, não o fez com produção de efeitos imediatos, haja vista que limitou a sua eficácia à edição de lei ulterior normatizadora da matéria.

                         A atual redação da Carta Política está posta da seguinte forma:

“Art. 37…
I – os cargos , empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei.” (destaquei)

                         Questão que pode levantar dúvidas é se a lei a ser editada, para dar efetividade ao comando do inciso I do art. 37 da Constituição Federal, é de competência privativa da União ou de cada ente da federação com relação aos seus servidores públicos.

                         O art. 22 da Constituição Federal estabelece as matérias cuja competência legislativa é privativa da União e, entre elas, não encontramos referência às regras relativas aos servidores públicos.

                          Outrossim, o art. 18 da Magna Carta garante a cada unidade da federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) autonomia político-administrativa, vale dizer, possuem capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração.

                         Desse modo, a lei a que se refere o inciso I do art. 37 da Constituição Federal só pode ser aquela aprovada pelo ente federativo a que os cargos, empregos ou funções públicas componham a respectiva estrutura administrativa.

                         Esse é o entendimento da festejada Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro , verbis:

“Agora, com a Emenda  Constitucional nº 19/98, que  dá nova  redação  ao inciso I do artigo 37, o direito de acesso estende-se também aos estrangeiros, ‘na forma da lei’; entende-se que se trata de lei de cada entidade da federação, já que a matéria servidor público não é reservada à competência privativa da União. O dispositivo não é auto-aplicável, dependendo de lei que estabeleça as condições de ingresso do estrangeiro.”

                       Outra possibilidade de estrangeiro exercer serviço público é a prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Todavia, essa norma também é de eficácia limitada, isto é, depende de lei, editada pela unidade federada que pretender efetuar a contratação, para que possa efetivar-se.

                      Para melhor embasar o meu entendimento, peço vênia ao competente Analista de Finanças e Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Edival Rodrigues da Matta Júnior, para reproduzir, a seguir, trecho do parecer que exarou nos autos do Processo nº 605/2001 – TCDF:

” 63.  Alinhamo-nos  à  corrente  que  entende  estarem  os  contratados temporariamente  submetidos a um regime jurídico especial. É de tradição no direito brasileiro, à vista do pacto federativo, que os entes políticos disponham de autonomia para legislar sobre regime jurídico dos seus servidores. Nessa linha, não vemos motivo para que isso não ocorra também no que concerne às contratações temporárias de excepcional interesse público, nas quais os contratados integram provisoriamente a Administração Pública. Se o regime aplicado fosse o celetista, cuja competência legislativa é exclusiva da União, os entes federativos não poderiam derrogar normas da CLT para prever situações de seu interesse em relação às contratações, dificultando assim o exercício autônomo dos interesses do respectivo ente.”

                         Assim, analisando o texto constitucional podemos adotar as seguintes conclusões:
                         1. a regra insculpida no inciso I do art. 37 da Constituição Federal, no tocante ao exercício, por estrangeiros, de cargo, emprego ou função pública, é de eficácia limitada;

                         2. também a norma presente no inciso IX do mesmo art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação temporária de estrangeiros, é de eficácia limitada;

                         3. a competência para editar as leis reclamadas pelos incisos I e IX do art. 37 da Carta Política é de cada ente da federação que pretender efetuar a contratação de estrangeiros.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno especial do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

Página 1 de 11