ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO 

ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

                    Diogo de Figueiredo inicia seu artigo afirmando que ”a busca da justiça, enquanto anseio da atividade humana”, não é monopólio de ninguém, ”nem mesmo das organizações políticas” (fl.82).

                    O autor afirma que estamos vivendo uma fase de valorização de soluções consensuais e assevera que tais soluções (fl. 82):

a) aliviam o Estado de diversas tarefas, o que contribui para melhorar a governabilidade (eficiência);

b) constituem-se em ”mecanismos de prevenção e controle contra o abuso do poder estatal” (legalidade);

c) ”garantem mais ampla e detida atenção a todos os interesses envolvidos” (justiça);

d) contribuem para maior aceitação e obediência das decisões (legitimidade);

e) ”estimulam a participação responsável dos indivíduos” (civismo).

                    Cláudio Vianna de Lima ainda aponta as seguintes vantagens da solução arbitral (fl. 83):

a) participação de especialista na matéria objeto do conflito;

b) diminuição do número de causas levadas ao judiciário;

c) solução rápida dos litígios;

d) ”promove uma justiça coexistente, pois leva à obtenção de um consenso, antes do que uma condenação.”

                    Sobre interesse público primário e secundário, Diogo de Figueiredo ensina o seguinte (fl. 84):

”Em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime.”

                    Além de entender que é possível o emprego da arbitragem no caso de interesses e direitos disponíveis da Administração, o autor ainda salienta que a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, previu expressamente esta situação no tocante aos contratos administrativos de concessão e permissão de serviços públicos.

                    Assim, Diogo de Figueiredo salienta que: ”O importante é ter-se patenteado um reconhecimento inequívoco da Lei, este sim, bem definido, de que há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis dentro do qual a arbitragem não é apenas aceitável, porém, mais que isso, é recomendável como alternativa ao litígio judicial. E neste ponto reside a inovação oportuna e modernizadora introduzida pelo legislador brasileiro.”

                    Finalizando o autor tece elogios à Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que regulamentou a utilização da arbitragem.

                           * MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Arbitragem nos Contratos Administrativos.Revista de Direito Administrativo.Rio de janeiro. Volume 209 – julho/setembro 1997.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

ARBITRAGEM E CONTRATO ADMINISTRATIVO

FICHA (resumo) DE LEITURA

ARBITRAGEM E CONTRATO ADMINISTATIVO (*)

                     Eros Roberto Grau  observa  que  os  seguintes aspectos devem  ser  analisados  no  tocante à  arbitragem nos contratos administrativos:

1º) a arbitragem tem origem contratual e sua utilização ”previne a jurisdição”;

2º) a arbitragem pode ser utilizada pela Administração para as questões de natureza contratual. Castro Nunes, citado por Eros Grau, ao citar as relações contratuais salienta que ”são essas relações que podem comportar o juízo arbitral. (…) Aquelas em que o Estado age como poder público, estão de seu natural excluídas, pois que, em linha de princípio, não podem ser objeto de transação” (fl.15);

3º) na relação contratual de direito público os atos praticados pela Administração são ”atos de gestão” e não ”atos de soberania”;

4º) ”embora a Administração disponha, no dinamismo do contrato administrativo, de poderes que se toma como expressão de puissance publique (alteração unilateral da relação, v. g.), essa relação não deixa de ser contratual, os atos praticados pela Administração enquanto parte nessa mesma relação sendo expressivos de meros atos de gestão” (fl.17);

5º) ”(…) quando se afirma que a arbitragem se presta a ’dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis’, isso não significa não possa, a Administração, socorrer-se dessa via visando ao mesmo fim. Pois não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público” (fl.20);

6º) a Administração pode dispor de determinados direitos patrimoniais para realizar o interesse público.

                              * GRAU, Eros Roberto. “Arbitragem e contrato administrativo”. Revista Trimestral de Direito Público, v. 32,000.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

O PARADOXO DEMOCRÁTICO – A DEMOCRACIA, O PODER E A POLÍTICA – Pluralismo e democracia moderna

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO

O PARADOXO DEMOCRÁTICO – A DEMOCRACIA, O PODER E A POLÍTICA – Pluralismo e democracia moderna. (*)

O PARADOXO DEMOCRÁTICO

1. A DEMOCRACIA, O PODER E A POLÍTICA

Pluralismo e democracia moderna

                    Neste capítulo a autora inicia afirmando que é importante distinguir democracia liberal (sinônimos: democracia constitucional, democracia representativa, democracia parlamentarista, democracia moderna, etc) do capitalismo democrático.

                    A autora ressalta que democracia liberal é muito mais do que uma forma de governo. Para ela democracia liberal é ”uma forma específica de organizar politicamente a coexistência humana, o que se produz como resultado da articulação entre duas tradições diferentes: por um lado, o liberalismo político (império da lei, separação de poderes e direitos individuais) e, por outro, a tradição democrática de soberania popular.” (fl. 36, 1º §, in fine).

                    A diferença entre democracia antiga e democracia moderna é qualitativa (natureza), vez que nesta reina a aceitação do pluralismo (diversidade de concepção do que é bom).

                    Para a autora o pluralismo é o fundamento que define a democracia moderna e deve ser compreendido como um princípio axiológico, o qual deve ser festejado e promovido.

                    A unanimidade e a homogeneidade sempre se revelam uma ficção e estão baseadas em atos de exclusão (fl.37, 2º §, in fine).

                    A autora alerta que o pluralismo que defende é distinto do ”pluralismo extremo” (a pluralidade não tem limites/ valorização extrema de todas as diferenças). Para Chantal Mouffe ”só há uma multiplicidade de identidades quando não existe um denominador comum e é impossível distinguir entre as diferenças que existem mas não deveriam existir e as diferenças que não existem mas deveriam existir”(fls. 37/38).

Pluralismo, poder e antagonismo

                    A autora contesta que exista uma perfeita harmonia nas relações sociais em uma sociedade democrática e afirma que ”nenhum ator social limitado pode atribuir-se a representação da totalidade social”(1º §, in fine, fl. 39).

                    A democracia pluralista moderna caracteriza-se pela pela existência de um conjunto organizado capaz de eliminar ou de manter a dominação e a violência em níveis aceitáveis/razoáveis (2º § de fl. 39).

Liberalismo político

                    Neste capítulo a autora analisa o ”liberalismo político” de John Rawls e apresenta o seu entendimento crítico.

                     Para John Rawls a coexistência pacífica entre pessoas com distintas noções do bem é possível, pois, além do modus vivendi em uma sociedade liberal democrática estar fundamentado em procedimentos, também está regrado por valores morais.

                    O liberalismo político de Rawls ”se propõe a definir um núcleo moral que especifique os termos em que as pessoas com diferentes concepções do bem podem viver juntas em associação política” (2º § de fl. 40).

                    A autora critica o entendimento de John Rawls pois, para ela, o que garante que pessoas com diversas concepções do bem aceitem não praticar atos desprovidos de razoabilidade não são os valores morais, mas os condicionantes de ordem política.

O consenso entrecruzado ou consenso constitucional

                    Para Rawls, o consenso entrecruzado de doutrinas gerais razoáveis – cada uma das quais respaldadas em seu próprio entendimento político – ocorre “em torno dos princípios de sua teoria da justiça social e da equidade”(1§ de fl. 43).

Neste capítulo Chantal Mouffe afirma que ”a forma em que Rawls considera a natureza do consenso entrecruzado indica claramente que, para ele, uma sociedade bem ordenada é uma sociedade onde se há eliminado a política”(fls. 45, in fine, e 46).

                    A autora informa e ao mesmo tempo critica o entendimento de Rawls de que os cidadãos, por serem pessoas livres e iguais, necessitam dos mesmos bens e direitos básicos para viver bem.Para Rawls, ”uma vez que se há encontrado a justa resposta ao problema da distribuição dos bens primários, a rivalidade que antes existia no âmbito político desaparece”(fl. 47).

Democracia e indeterminação

                    Para a autora o pluralismo implica, necessariamente, na existência do conflito e do antagonismo, por isso afirma que ”Em uma organização política democrática, os conflitos e as confrontações, ao contrário de serem sim sinal de imperfeição, indicam que a democracia está viva e se encontra habitada pelo pluralismo” (fl. 49/50).

                    Finalizando este tópico, Chantal Mouffe, mais uma vez, alerta para o perigo do racionalismo (de Rawls) e advoga que a indeterminação ”é a própria condição de possibilidade de decisão, e, portanto, da liberdade e do pluralismo”(fl. 50).

2. CARL SCHMITT E O PARADOXO DA DEMOCRACIA LIBERAL

                    Neste capítulo a autora se propõe a analisar a crítica feita por Carl Schmitt à democracia liberal.

A democracia, a homogeneidade e os limites da cidadania

                     Para Carl Schmitt a homogeneidade deve ser tratada como uma ”igualdade substantiva”, razão pela qual ressalta que ”para serem tratados como iguais os cidadãos devem compartilhar uma substância comum” (2º § de fl. 55). Portanto, Schmitt combate a idéia de que a igualdade geral da humanidade pode servir de base para o Estado ou para qualquer forma de governo. (3º § de fl. 55).

                    Carl Schmitt afirma que o liberalismo nega a democracia e vice-versa e conclui que a ”articulação entre democracia e liberalismo gera um regime inviável” (1º § de fl. 56).

                    Ao analisar o pensamento de Schmitt, Chantal Mouffe salienta que quando se trata de ”igualdade” deve-se diferenciar a ”liberal” da ”democrática”.

                    Para a ”igualdade liberal” toda pessoa é igual a outra pessoa. Para a “igualdade democrática” existe a possibilidade de diferenciação de uma pessoa para outra.

                    Sobre a concepção de igualdade liberal a autora afirma que ela é utópica, já que a ”igualdade só pode existir nos específicos significados que adota nas esferas concretas, isto é, como igualdade política, igualdade econômica, etc” (2º § de fl. 56).

                    Finalizando este tópico a autora apresenta seu descrédito com relação ao aparecimento de uma cidadania cosmopolita. Leia mais »

CONTRATO DE GESTÃO

FICHA (resumo) DE LEITURA

CONTRATO DE GESTÃO (*)

CONTRATO DE GESTÃO

                5.1 A natureza jurídica do contrato de gestão

                5.1.1 considerações iniciais

                 Neste tópico o autor salienta a dificuldade de estabelecer a natureza jurídica do contrato de gestão.

                 5.1.1.1 A opinião de Manoel Gonçalves Ferreira Filho

                 Manoel Gonçalves Ferreira Filho admite razoável a possibilidade da administração pública (Estado) celebrar contrato com a administração indireta “buscando ampliar a autonomia do ente autônomo” (pertencente à administração indireta), todavia, considera incompreensível a contratação entre órgãos da administração direta, que não tem personalidade nem autonomia, com a própria Administração (fl. 223).

                 5.1.1.2 A opinião de José Afonso da Silva

                José Afonso da Silva afirma que o § 8º do art. 37 da Constituição Federal assegura para a administração pública o princípio da autonomia gerencial e reconhece que foi instituída “uma forma de contrato administrativo inusitado entre administradores de órgãos do Poder Público com o próprio Poder Público”.

                Para José Afonso da Silva haverá:

a) contrato administrativo: relação entre o Estado e as entidades administrativas;

b) contrato com natureza de “acordo-programa”: relação entre administradores de órgãos que não detém personalidade jurídica e o Estado.

                5.1.1.3 A opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello

                Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a partir da regulamentação do § 8º do art. 37 da Constituição Federal, pode ocorrer a celebração do contrato de gestão, todavia, somente entre Estado e entidades da administração indireta.

                No tocante ao contrato celebrado entre o Estado e as organizações sociais, o ilustre Professor salienta que trata-se, em princípio, de contrato administrativo.

                Já quanto ao contrato celebrado entre órgãos, Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que “nem o Estado pode contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um contrato consigo mesmo (…). Trata-se de algo evidentemente impossível” (2º § de fl. 225).

                5.1.1.4 A opinião de Maria Sylvia Zanella di Pietro

                A professora Di Pietro assevera, de início, o que o denominado “contrato de gestão” proporciona:

a) no caso da administração pública indireta, uma flexibilização do regime jurídico administrativo;

b) no caso das entidades privadas, um maior rigor formal e de procedimentos, pois atrai “a obediência a determinadas normas e princípios próprios do regime jurídico publicístico, colocando-as na categoria de entidades paraestatais” (4º § de fl. 225).

                No tocante à natureza jurídica do ajuste, Di Pietro entende que:

a) “contrato de gestão” entre órgãos: como estes órgãos não possuem personalidade jurídica estaremos diante de uma espécie de “termos de compromissos assumidos” pelos dirigentes dos referidos órgãos. Ao cumprirem as metas estabelecidas nos denominados “contratos de gestão”, os órgãos passam a dispor de maior autonomia.

b) “contrato de gestão” entre o Estado e entidades descentralizadas: não há interesses opostos, por isso “sua natureza se aproxima muito mais dos convênios do que dos contratos propriamente ditos” (fl. 226).

c) “contrato de gestão celebrado com organizações sociais: é um instrumento de concretização de parcerias entre o Estado e as referidas entidades e sua natureza se assemelha mais “aos convênios celebrados entre Poder Público e as entidades privadas” (1º § de fl. 226).

                5.1.1.5 A opinião de Marçal Justen Filho.

                O Professor Marçal Justen filho afirma que o legislador constituinte emprega a palavra “contrato” no § 8º do art. 37 da Constituição Federal de forma equivocada, vez que “o ato apresenta natureza consensual, mas não contratual” (2º § de fl. 226).

                Para Justen Filho “O contrato de gestão deve ser entendido como uma avença concertada entre autoridades públicas, derivada do exercício de competências discricionárias versando sobre determinado setor de atuação estatal. (…). Através do contrato de gestão, as autoridades produzem uma forma de regulamentação setorial, exaurindo sua competência discricionária sobre o tema” (1º § de fl. 227). Em vez da autoridade superior produzir “um ato administrativo unilateral, considera-se cabível a adoção de um ato convencional, pelo qual a autoridade superior e inferior pactuam o modo de aplicar a lei” (3º § de fl. 227).

                Marçal Justen Filho aponta a correta natureza jurídica dos seguintes “contratos de gestão”:

a) contrato de gestão celebrado com as agências executivas (artigo 51 da Lei Federal nº 9.649/1998 e Decreto nº 2.487/1998 não é um contrato mas uma “decisão concertada entre entidades administrativas, com natureza de convênio” (4º § de fl. 227). Exemplo: “contrato de gestão” firmado entre uma autarquia e um Ministério.

b) contrato de gestão celebrado com as organizações sociais – OS: é contrato administrativo (sinalagmático e oneroso, ainda que nenhuma das partes tenha fins especulativos) submetido ao regime jurídico de direito público.

                  5.1.1.6. A opinião de Alexandre de Moraes

                Para Alexandre de Moraes o termo “contrato de gestão” é impróprio, vez que “a característica básica do contrato de gestão é a atuação consensual entre o Estado e seus colaboradores na prossecução de interesses públicos, em respeito ao recente consagrado princípio da eficiência” (fls. 229/230). Leia mais »

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ADMINISTRAÇÕES PÚBLICAS PELA INOBSERVÂNCIA DE CONTRATOS

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RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ADMINISTRAÇÕES PÚBLICAS PELA INOBSERVÂNCIA DE CONTRATOS (*)

CONSULTAS

               Nesta consulta o douto jurista Ruy Barbosa, analisando a questão da responsabilidade civil da Administração, assevera, de início, que tanto a jurisprudência quanto a doutrina são concordes em reconhecer a obrigação do Estado de responder pelo dano ocorrido em razão da inobservância dos contratos (1º § de fl. 39).

               O autor francês Tirard, auditor do Conselho de Estado da França, vaticinou que ”O poder público é responsável pelos atos que atentarem contra as situações contratuais, nas quais se ache empenhado; (…) ainda quando obre no exercício dos seus poderes de governo. (…) (De la responsabilité de la puissance publique, 1906, pág. 236).”

               Ruy Barbosa salienta ainda o pensamento de Tirard no sentido de que ”A jurisprudência tem, frequentemente, condenado o poder público a ressarcir o prejuízo causado aos seus co-contratantes pela promulgação de disposições legislativas que agravam as condições de execução dos contratos” (fl. 41).

               Assim, o jurisconsulto baiano assevera que:

”Temos, pois, que a vontade do poder público, seja qual for o orgam por que se manifeste, executivo, legislativo ou ainda, constituinte, não vale a nullificar obrigações, contratualmente assumidas pelo Estado. Rôta uma dellas, incorre necessariamente, o Estado no de satisfazer ao prejudicado o damno, que soffreu.” (2º § de fl. 43).

               No tocante à consulta propriamente dita – contrato celebrado entre o Governo de Minas Gerais e empresários da ”Loteria Protectora de Pobreza” – Ruy Barbosa, entre outras observações, afirma o seguinte:

a) a rescisão contratual por parte da Administração só pode ocorrer se estiver prevista expressamente no instrumento contratual;

b) mesmo estando prevista expressamente em cláusula contratual, a rescisão unilateral por parte da Administração colide com a manifestação dos Tribunais, que entendem que tal ato é ”uma usurpação inadmissível de uma função judiciária” (3º § de fl. 46);

c) caso o Governo não adote as providências de sua alçada (no caso em análise: receber a caução e indicar o fiscal) cabe à empresa ingressar no judiciário para exigir o cumprimento dessas obrigações (3º § de fl. 48);

d) caso o Governo se negue a cumprir a sua obrigação, mesmo após a intimação judicial para tanto, cabe ao concessionário ”protestar (…) pela devida indenização, que haverá mediante acção competente” (5º § de fl. 48);

 FECHAMENTO DAS CASAS DE COMÉRCIO AOS DOMINGOS

               A segunda consulta trata da competência das municipalidades para regularem o fechamento das portas das casas comerciais aos domingos. Sobre tal assunto Ruy Barbosa assevera que:

a) é, no mínimo, ”duvidoso que as disposições prohibictivas do trabalho aos domingos, sejam inconciliáveis com a liberdade constitucional” (1º § de fl. 54);

b) os Tribunais só podem negar observância às leis quando a inconstitucionalidade restar devidamente atestada (3º § de fl. 54).

               OBSERVAÇÃO: o primeiro parecer, tratando do contrato celebrado  entre o Estado de Minas Gerais e as concessionárias de loteria, foi elaborado em 29 de agosto de 1911; já o segundo parecer sobre a abertura do comércio aos domingos data de 18 de junho de 1896.

                         *BARBOSA, RUY. Responsabilidade civil das administrações públicas pela inobservância dos contratos. Revistas dos Tribunais, n.1, janeiro de 1912, p.39-49

                      Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

RESPONSABILIDADE PRÉ-NEGOCIAL E CULPA IN CONTRAHENDO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

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RESPONSABILIDADE PRÉ-NEGOCIAL E CULPA IN CONTRAHENDO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO (*)

 

               De início, o autor assinala que o ”dever de indenizar decorrente da celebração de contrato inválido por ação ou omissão culposa de uma das partes tem sua origem no século passado com o célebre estudo de Ihering, publicado em 1961”. Atualmente, o tema, de forma mais abrangente, é tratado no âmbito da ”responsabilidade pré-contratual (1º § de fl. 163).

               Com o passar do tempo, a responsabilidade pré-negocial começou a ser tratada de forma semelhante à responsabilidade contratual.

               O autor também salienta que, mesmo antes da celebração do contrato, ou seja, ainda na fase de negociação dos direitos e obrigações que serão assumidos, as partes tem o dever de agir, mutuamente, com lealdade e boa-fé. No tocante ao descumprimento do dever de lealdade, Almiro da Costa e Silva assinala que ”a indenização relaciona-se com os chamados danos de confiança (VERTRAUENSCHADEN)” (3º § de fl. 164).

               Indeniza-se o interesse negativo, todavia, no direito alemão mais recente, a jurisprudência começa a admitir a indenização do interesse positivo ”ou no cumprimento do contrato, quando, por exemplo, o procedimento culposo de uma das partes impediu que o contrato se realizasse” (fl. 165).

               No direito brasileiro vige a norma prevista no parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/1993, que estabelece que a decretação da nulidade do contrato ”não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (fl. 167).

               No tocante à expressão ”(…) e por outros prejuízos regularmente comprovados“, constante do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/1993, Almiro do Couto e Silva salienta que ela exige a observância das seguintes condições (fl.167):

a) ”os danos deverão ser devidamente comprovados”;

b) ”a invalidade não poderá ser imputada ao contratante”.

               O professor português Mário Julio de Almeida afirma que a responsabilidade pré-contratual existe, independentemente da norma que a regulamente, vez que deriva do princípio da boa-fé. Com esteio nesse entendimento, Almiro do Couto e Silva salienta que ”hoje se tem como assente, em toda a parte, que a responsabilidade pré-contratual se reconduz ao princípio da boa-fé, que cobre todo o direito, tanto privado quanto público” (1º§ de fl. 168).

               Segundo o autor, a responsabilidade de indenizar, na hipótese de invalidação do processo licitatório e do respectivo contrato, deve ser admitida de forma mais abrangente do que a constante do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93, tendo em conta o estabelecimento de responsabilidade do Estado de forma ampla pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal (responsabilidade objetiva).

               Com esteio nesse entendimento, o autor assevera que “a invalidação, por autoridade administrativa, do procedimento licitatório, em virtude de ilegalidade, da origem ao dever de indenizar do Estado, em razão da fé pública e da presunção de legitimidade que tem os atos do poder público. Configura-se, nessa hipótese, o que os autores alemães designam como ‘proteção de confiança’ (VERTRAUENSCHUTZ)” (4º § de fl. 168). Leia mais »

LINHAS DE TRANSFORMAÇÃO DE MATRIZES CLÁSSICAS

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LINHAS DE TRANSFORMAÇÃO DE MATRIZES CLÁSSICAS  (*)

1 – INTERESSE PÚBLICO

                Inicialmente a autora apresenta as dificuldades de se conceituar a expressão “interesse público” e aponta várias outras expressões que tem sido usadas, não sem críticas, para substituí-la: interesse geral, interesse coletivo, interesse social, etc.

               Em seguida, conclui no sentido “da impossibilidade de chegar a uma definição jurídica precisa; tal noção não corresponde a uma realidade direta e univocamente definível” (pág. 188).

               Todavia, busca associar a ideia de interesse público com a satisfação da sociedade.

               Deixa claro que, atualmente, interesse público não mais se confunde com interesse estatal, como ocorria nos primórdios da construção das matrizes clássicas do Direito Administrativo (Século XIX).

               Além do mais, ressalta que a existência de vários interesses de grupos, de comunidades, de determinados setores, muitas vezes em posição de confronto, exige ponderação por parte da Administração, de modo que não ocorra, de regra, o sacrifício total de um em prol do outro.

               Cita entre os publicistas que trataram do tema, os de nacionalidade italiana, com destaque para os seguintes:

               . Massera: “a Administração não tem interesses substanciais próprios que sejam diversos daqueles relativos à realização de concretas realidades sociais”;

               . Benvenuti: “o interesse público não é o do Estado ou da Administração, mas do cidadão.”;

               . Cassese: “o interesse público torna-se resultado do conflito e da harmonização dos interesses individuais”

                Dessa forma, tem-se que existem vários interesses relevantes contrapostos e que o papel crucial da Administração é o de buscar a máxima harmonização entre eles, para, a partir daí, extrair o interesse público.

2 – DISCRICIONARIEDADE

                No tocante à discricionariedade, a autora salienta que, tradicionalmente, prevalecia o entendimento de que o ato discricionário não podia sofrer qualquer tipo de controle, seja judicial seja de outra natureza, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

               A não sindicância do ato discricionário também era justificada pelos seguintes argumentos (pág. 195):

. impossibilidade de disciplinar, por lei, todos os aspectos da vida social em que a Administração atua;

. necessidade de flexibilidade para se adotar a medida mais adequada ao interesse público. Leia mais »

O DIREITO ADMINISTRATIVO ENTRE OS CLIPS E OS NEGÓCIOS

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O DIREITO ADMINISTRATIVO ENTRE OS CLIPS E OS NEGÓCIOS (*)

                            1 – TEORIA DOS ANTAGONISMOS 

                    De início o autor ressalta que na década de 1970 o jurista tinha por ocupação a “moldagem dos institutos” (atos, contratos, convênios, etc). Na década de 1980 o “direito dos institutos” começou a ser superado e substituído pelo “direito dos princípios”, que atualmente goza da preferência dos operadores do direito. 

                    O ato administrativo viciado, sob a égide do “direito dos institutos”, gerava como consequência a nulidade, a anulabilidade ou a inexistência. Atualmente, sob o império do “direito dos princípios”, leva-se em conta a segurança jurídica, a boa-fé objetiva, a proteção da confiança, etc. 

                     A Teoria dos Antagonismos prega a convivência de modos opostos de se buscar a solução de um problema. 

                    Os diversos institutos, princípios e valores relacionados com o caso em análise devem ser observados pelo operador do direito, de modo a criar uma solução onde a mitigação ou mesmo a renegação de um instituto ou de um princípio seja realizada de modo consciente. 

                    Penso que vale a pena reproduzir os seguintes comentários do autor sobre a Teoria dos Antagonismos (página 34): 

“(…) Tais opostos convivem em nosso direito administrativo, cada um com seu valor e inconvenientes. Ao optar por um no caso concreto, devo saber o que perco ao descartar o outro; se não, decido às cegas. A cegueira é resultado da ausência de oposto.”

                            2 – DIREITO ADMINISTRATIVO DO CLIPS X DIREITO ADMINISTRATIVO DOS NEGÓCIOS 

                    O Direito Administrativo do Clips é representado pela administração pública burocrática, que se preocupa exageradamente com as formas e os controles, desprezando ou não dando destacada importância aos custos e resultados. Impera o princípio da desconfiança em tudo e em todos. 

                    Já o Direito Administrativo dos Negócios tem por escopo maior a busca de resultados e a eliminação de custos e de caminhos desnecessários ou meramente formais. A assunção de riscos e a baixa importância em relação aos controles sobre os meios são suas características.

                    3 – ESSE ANTAGONISMO E AS DESESTATIZAÇÕES DE GESTÃO 

                    Durante o Governo Fernando Henrique Cardoso (1995/2002), muitas iniciativas foram adotadas na tentativa de substituir a administração fundada no Direito Administrativo do Clips pela norteada pelo Direito Administrativo dos Negócios, entretanto, poucos resultados concretos foram colhidos, merecendo destacar a lei que criou o pregão como modalidade de licitação. 

                    A desestatização de gestão, que tem sido realizada para o Terceiro Setor (Organizações Sociais – OS e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP), para o Setor Autônomo (SESC, SESI, SENAI, SENAC, SESCOOP, SENAR, SEST, SENAT, ABDI, APEX-BRASIL e SEBRAE) e para o “Setor Espelho“ (entes sob regime privado criados como extensões informais de órgãos públicos: autarquias, fundações governamentais e empresas estatais), tem sido muito criticada e combatida por juristas que buscam ver prevalecer a administração baseada no Direito Administrativo do Clips, todavia, o autor refuta as críticas, taxando-as de frágeis e deixa como reflexão as seguintes indagações (pág. 37): 

“A pergunta que fica é se há possibilidade de melhorar a gestão sem fugir do direito administrativo. Para discuti-la, será preciso indagar: de que direito administrativo estamos falando? Não existirá alternativa a esse direito administrativo do clips?

       4 –  ESSE ANTAGONISMO NA REGULAÇÃO

                    Neste tópico o autor, após discorrer sobre as exageradas travas burocráticas e o desarrazoado tempo gasto para obtenção de uma licença ambiental, aponta como possível solução para o emperramento da máquina administrativa criado pelo Direito Administrativo do Clips, a possibilidade das autoridades atuarem como negociadores econômico-ambientais, com amplíssimo poder de transigir e metas a cumprir , inclusive de prazo(…)”.

                5 –  CONCLUO

                      Na conclusão o autor chama a atenção para que nem o Direito Administrativo do Clips nem o Direito Administrativo dos Negócios seja totalmente aniquilado em detrimento do outro. O ideal é a interação entre ambos, com adoção de seus aspectos positivos.

* SUNDFELD, Carlos Ari. “O Direito Administrativo entre os clips e os negócios”. Direito Administrativo e seus novos paradigmas (Alexandre Aragão e – Azevedo Marques Neto -),Belo Horizonte: fórum, 2008. Pgs 33/39

                             Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Pólíticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

 

A INSTRUMENTALIZAÇÃO DOS CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS

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A INSTRUMENTALIZAÇÃO DOS CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS [1]

                     1. A importância dos consórcios públicos intermunicipais na realidade brasileira.

                    Os consórcios públicos foram instituídos no âmbito constitucional nos termos do artigo 241 e regulados infraconstitucionalmente pela Lei nº 11.107/2005.

                    Os consórcios intermunicipais tem por escopo permitir a junção de vários municípios para superarem suas deficiências e unirem esforços e recursos para a realização de atividades de ”mútuo interesse de seus municípios” (1§ de fl. 79).

                    Uma das características do consórcio público brasileiro é a manutenção ”da igualdade jurídica dos partícipes (…), em consonância com o princípio federativo, com iguais oportunidades para que cada um possa contribuir para a consecução dos objetivos comuns na medida de suas próprias possibilidades operacionais e de sua capacidade financeira” (fls. 81/82). Tal igualdade resulta da previsão dos artigos 1º e 18 da Constituição Federal que consagrava o princípio da autonomia política, organizacional e administrativa dos entes da federação, entre eles o município.

                    Para que um município integre um consórcio público é necessário, entre outras, exigências:

a) autorização específica do Poder Legislativo do Municipal respectivo. Esta autorização também é necessária para o município se retirar do consórcio;

b) aprovação, pelo Poder Legislativo Municipal respectivo, de dotação orçamentária própria para o ingresso no consórcio;

c) formalização de um ”protocolo de intenções”, que é ”um entendimento consensual prévio dos entes federados, contendo as principais bases da futura elaboração de um acordo entre os partícipes” (fl. 82), o qual deve, posteriormente, ser submetido ao Poder Legislativo de cada município para ratificação e aprovação.

                    A Lei nº 11.107/2005 estabeleceu que a autoridade próxima do consórcio é uma ”assembleia consorcial”, integrada por representantes de todos os entes participantes do consórcio.

                    Embora a Lei nº 11.107/2005 tenha estabelecido que a duração dos consórcios terá prazo determinado, o Decreto nº 6.017/2007 (em ”evidente excesso regulamentar” no entendimento de Alice Gonzalez Borges) permitiu a fixação de prazo indeterminado e, atualmente, a maioria dos consórcios estão optando pelo prazo de duração indeterminado.

                    Os consórcios públicos sujeitam-se à fiscalização dos Tribunais de Contas quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncias de receitas que efetuar. Como os municípios partícipes do consórcio podem estar sob a jurisdição de Tribunais de Contas distintos, a competência para a fiscalização cabe ao Tribunal de Contas ”competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo que for designado representante legal do consórcio” (fl. 83).

                    O consórcio público constituir-se-á de personalidade jurídica de direito público, mediante a criação de uma associação pública (regida pelo direito público),ou de personalidade jurídica de direito privado, mediante a instituição de uma associação civil (regulada pelo direito privado).

                    Quando o consórcio público tem personalidade de direito público estamos diante de uma pessoa jurídica de direito público (associação pública), de natureza autárquica, conforme prevê o inciso IV do artigo 41 do Código Civil Brasileiro.

                    Com relação ao consórcio público com personalidade jurídica de direito público, Alice Gonzalez afirma que, “Essa subespécie de autarquia passa a integrar a administração indireta de todos os entes federados consorciados” (artigo 6º, § 1º). Leia mais »

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

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O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

CAPÍTULO 3

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    3.1 A doutrina tradicional da concessão “por conta e risco do concessionário” no Brasil e sua discussão atual

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a doutrina tradicional (Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo) defende que a concessão é um contrato administrativo onde o concessionário particular se compromete prestar um serviço público por sua conta e risco.

                    Marco Augusto Perez, associando-se a Marçal Justen Filho contesta que os riscos advindos da concessão devem ser assumidos exclusivamente pelo concessionário particular, apresentando, em defesa de seu entendimento, os seguintes argumentos:

a) Concessão é um contrato comutativo (entendimento da doutrina dominante) e, como tal, deve haver ”uma justa equivalência das prestações de cada uma das partes, o que, por si só, é um elemento atenuador do risco do concessionário” (fl. 104).

b) sobre a atenuação dos riscos do concessionário particular o autor assevera que (fl. 104):

”Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das partes, bem como do prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à idéia de transferência de todos os riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. (…) A comutatividade importa, inclusive, na salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes às situações alheias à sua vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus)”.

                    O autor afirma que um dos argumentos para a atenuação do risco do concessionário particular encontra-se no fato de que a lei (§ 1º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995) consagra o princípio da modicidade de tarifa.

                    3.2 A doutrina das áleas ordinária e extraordinária

                    Neste tópico o autor começa afirmando que uma interpretação realizada levando-se em conta a visão tradicional, gera a conclusão que os riscos ordinários do empreendimento seriam assumidos pelo concessionário e os riscos extraordinários pela Administração, tal qual ocorre nas demais modalidades de contratos administrativos.

                    Riscos ordinários: ”aqueles que ‘todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado’ e abrangeriam além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne os proveitos extraíveis de tais negócios” (fl. 107/108).

                    Álea Extraordinária: “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado” (Maria Sylvia Zanella di Pietro). A álea extraordinária divide-se em álea econômica e álea administrativa.

                     Pela teoria tradicional, sempre que ocorrer álea extraordinária, a Administração (concedente) fica obrigada a reequilibrar a equação econômico-financeira da proposta.

                    Álea Econômica: corresponde à aplicação da teoria da imprevisão ou da cláusula “rebus sic stantibus”. É a garantia ao concessionário particular “em relação ao risco da superveniência de fatos imprevisíveis (notadamente ligados a alterações relevantes no mercado e na economia de modo geral) – ou de fatos previsíveis, mas de resultados incalculáveis – que viessem a turbar o equilíbrio econômico da contratação” (fl. 108). Exemplos: abrupta e substancial variação cambial e crises internacionais que afetem consideravelmente a situação econômica interna de determinado país. Leia mais »

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

 

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POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

Capítulo 4

POR UMA LEITURA MAIS ABRANGENTE DOS RISCOS NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    4.1 A estabilidade contratual, a boa-fé dos contratantes e a economicidade do contrato.

                    A boa-fé dos contratantes e o princípio da economicidade, ao serem observados, vão provocar o equilíbrio demandado nas prestações contratuais.

                    4.2 A importância do planejamento e da identificação dos riscos na concessão de serviço público

                    Neste tópico o autor salienta a importância da realização de estudos e de planejamento para definir se determinado empreendimento deve ser concedido e em que condições para permanecer equilibrado por todo o período da concessão. 

                    4.3 Formalidades contratuais: a importância da descrição dos riscos, de sua divisão entre as partes, das garantias e das fórmulas para a solução de situações controvertidas

                Este tópico pode ser sintetizado pelo seguinte entendimento do autor:

”(…) o planejamento e demais estudos técnicos e econômicos efetuados na fase interna da licitação de uma concessão devem necessariamente reverter-se em claúsulas contratuais ou regulamentares, de modo a tornar absolutamente claro quais os riscos da contratação, como se encontram divididas entre partes do contrato e quais são os mecanismos desde logo previstos, para a solução das controvérsias eventualmente ocorrentes em razão dos riscos assumidos” (fl. 143).

                     4.4 Os riscos mais frequentes nas concessões de serviço público e sua manifestação

                    Neste tópico o autor, de modo sucinto, ressalta que os riscos do contrato de concessão podem ser qualificados como ”riscos econômico-financeiros, riscos técnicos, riscos jurídicos e riscos políticos” (fl. 152/153), os quais serão analisados especificamente nos próximos tópicos.

                    4.5Riscos econômico-financeiros

                    Neste tópico o autor trata dos riscos econômico-financeiros da concessão, destacando-se os seguintes:

a) teoria da imprevisibilidade: são circunstâncias que ocorrem após a celebração do contrato, imprevisíveis e de consequências incalculáveis, alterando o equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico e tornando a prestação contratual excessivamente onerosa para um dos contratantes;

b) risco da competição;

c) risco relacionado à modelagem econômico-financeira do empreendimento: este risco está intimamente ligado com o planejamento do empreendimento e com o estudo de sua viabilidade;

d) risco da demanda;

e) risco inerente à escolha do modelo tarifário: se a tarifa for muito alta pode afugentar o usuário e se ela tiver valor pouco expressivo pode forçar o concessionário a prestar serviço de péssima qualidade para manter o empreendimento rentável. Tais situações, entre outras, pode fazer com que os usuários busquem alternativas e deixem de utilizar os serviços concedidos tornando a concessão inviável;

f) risco comercial;

g) riscos de financiamentos: ”o importante, neste caso, é que as garantias contratuais e o desempenho econômico do concessionário (retorno do capital) sejam tais que sustentem a confiança dos investidores e, consequentemente, o fluxo de recursos de financiamentos necessários à operação de concessão ao longo de todo o contrato”(fl. 157). Leia mais »

PLENÁRIO – TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

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