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LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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LEGALIDADE E  AUTONOMIA  CONTRATUAL  NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

SEÇÃO II

AUTONOMIA PÚBLICA CONTRATUAL

 

                    48. Os contratos administrativos formam um instituto do Direito Público

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a utilização do contrato administrativo deve ser delineada pelo critério da competência. Além do mais, defende uma previsão normativa específica para orientar cada órgão sobre a forma contratual empregada para criar efeitos jurídicos administrativos, bem como sobre ”a faculdade de preenchimento dessa forma com determinado conteúdo”.

                    Sérvulo Correia afirma ainda que (fl. 562):

”A necessidade de atribuição de competência para que a pessoa colectiva pública possa ser parte em contratos administrativos não exclui por si só o reconhecimento de um papel ao princípio da especialidade”.

                    Portanto, ”a capacidade contratual de direito administrativo – isto é, a definição do conjunto de situações jurídico-administrativas em que outra pessoa coletiva pública possa participar através da celebração de contratos administrativos – será determinada pela compatibilidade funcional entre as situações a constituir pelo exercício da autonomia contratual e as atribuições do ente” (fls. 562/563).

                    Apesar da afirmação constante do 1º § de fl. 562 (1º § desta folha), o autor ressalta que a reserva da norma jurídica referente aos contratos administrativos pode ocorrer por intermédio de normas gerais que, juntamente com os princípios de ordem pública, são suficientes para impedir a prática de atos arbitrários pela Administração com relação ao particular.

                    Sobre essa questão o autor conclui que ”para que uma pessoa colectiva utilize o contrato administrativo como forma de actuação, não é preciso que a lei inscreva expressamente essa possibilidade na sua capacidade de gozo. As competências atribuídas por lei respeitam de um modo direito ao conteúdo do acto. O que pode suceder é que a lei excepcionalmente vede esse tipo de conduta a certas pessoas colectivas: ou que imponha expressamente a forma do acto administrativo para a produção de determinados efeitos; ou que o faça implicitamente quando, pela sua natureza, o conteúdo previsto só se compagine com uma constituição unilateral de efeitos. Mas também sucede o contrário: certos conteúdos (empreitada de obra pública, fornecimentos contínuos, por exemplo) são próprios de uma forma contratual e não da criação unilateral através de acto administrativo” (fl. 567).

                    Sérvulo Correia assevera que:

–  é necessário distinguir a ”competência para decidir contratar” da “competência para contratar”;

– a “competência para contratar”, de regra, pode ser delegada (permissão legal);

– as duas competências podem ser desempenhadas pelo mesmo órgão ou por órgãos distintos;

– a concessão das duas competências pode ocorrer de forma implícita;

”A competência para contratar pode conter-se numa forma genérica (…). (…) a decisão ou deliberação de contratar é nas mais das vezes individualizada pelas normas procedimentais que regem a formação de vontade administrativa de contratar, serão raros os casos em que a correspondente competência não seja objecto de preceito expresso” (fl. 571). Leia mais »

DO NEGÓCIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

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DO NEGÓCIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    17. Doutrina alemã

                    Inicialmente o autor efetua uma análise do negócio jurídico e sua aplicação ao Direito Administrativo alemão, avaliando a opinião divergente de quatro juristas germânicos: Ludwig Ennecerus, Otto Mayer, Fritz Fleiner e Ernst Forsthoff.

                    Ennecerus, que é civilista, atribui grande importância à declaração de vontade para a formação do negócio jurídico.

                    Segundo Edmir Netto de Araújo, para Ennecerus “‘a vontade de negócio’ é o núcleo dos negócios jurídicos, que determina os efeitos desejados, o que leva à conclusão de que, todos os atos que não têm essa ‘vontade de negócio’, produzindo consequências ex lege, queridas ou não, não são negócios jurídicos, denominados por ele atos ‘de direito’”(fl. 176).

                    Para Ennecerus negócio jurídico “é um pressuposto de fato (tatbestand) que contém uma ou várias declarações de vontade e que o ordenamento jurídico reconhece como base para produzir o efeito jurídico qualificado como efeito desejado” (fl. 177).

                    A “vontade de negócio”, que segundo Ennecerus é o núcleo do negócio jurídico, provoca a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Portanto, a declaração de vontade “encaminhada unicamente a fatos, a situações já determinadas, não é vontade de negócio, não é declaração de vontade no sentido técnico-jurídico” (fl. 177).

                    Para Otto Mayer (administrativista) o ato administrativo (verwaltungsakt) é praticado por autoridade para decidir juridicamente um caso individual.

                    Otto Mayer admite que o negócio jurídico que a Administração celebra com o particular pode ser regido por regras de direito civil (atos de economia privada: venda de mercadorias) ou por regras de direito público (quando o Estado impõe contribuições ao particular). Todavia, salienta que nem sempre essa diferenciação é simples, especialmente quando a Administração concede serviços públicos ou contrata particulares para prestar serviços, vez que, nessas hipóteses, os negócios tem que ser analisados caso a caso para que se possa estabelecer “se estamos em presença de uma instituição do direito civil ou de uma instituição de direito público” (fl. 179).

                    Para Fritz Fleiner a maioria dos contratos de direito público celebrados pela Administração são, na realidade, atos administrativos unilaterais, “cuja legitimidade está subordinada ao consentimento do interessado” (fl. 181). Portanto, a Administração só pode celebrar contratos em substituição aos atos unilaterais quando a lei expressamente permitir e, mesmo assim, regidos pelo Direito Civil. Todavia, a Administração pode rescindir unilateralmente tais contratos em atendimento ao interesse público. Leia mais »

REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO

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REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    1 – CONTRATO ADMINISTRATIVO: FATALIDADE OU MERO ACASO?

                    Citando vários autores, em especial Marcello Caetano, a autora expõe que, num primeiro momento, o que determinou o conceito de contrato administrativo foi o estabelecimento da competência aos tribunais administrativos para conhecerem do respectivo contencioso (administrativo). Somente após a definição da competência processual é que os doutrinadores começaram a levantar as características que “levaram o legislador a incluir no âmbito do contencioso administrativo determinadas categorias de contrato” (fl. 22).

                    2 – O IDEAL MONISTA: DA JURISDIÇÃO COMUM À JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA

                    Desde o início da Revolução Francesa que a Assembléia Constituinte estabeleceu proibição à jurisdição comum para conhecer dos litígios envolvendo a Administração Pública, cuja a competência passou para a jurisdição administrativa (Lei de 16 – 2 de agosto de 1790).

                    Tal fato ocorreu por dois motivos:

a) principal: de natureza política – separação dos Poderes;

b) secundário: de natureza técnica – especialização.

                   Tendo suas causas decididas pela jurisdição administrativa, a Administração foi, cada vez mais, se distanciando do Direito Civil.

                    Foi o juiz administrativo que, na falta de uma legislação própria de Direito Administrativo, foi “criando as regras jurídicas necessárias ao funcionamento da Administração Pública”, vez que “a jurisdição precedeu o direito e sem aquela este não teria visto a luz do dia” (fl. 25).

                    Sequência cronológica: autonomização processual (1º) – autonomização substantiva (2º).

                    3 – “O REGRESSO ÀS ORIGENS”: DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA À JURISDIÇÃO COMUM

                    Desde sempre houve resistência à criação da jurisdição administrativa (administrar e julgar) e, a partir de meados do século XIX, inicia-se uma restituição à jurisdição civil de uma série de conflitos em que Administração Pública era parte.

                    A separação da competência foi estabelecida tendo por fundamento que a Administração, ao desenvolver atividades próprias, seria julgada pela jurisdição administrativa; e quando desempenhasse atividades semelhantes às praticadas pelos particulares, seria julgada pela jurisdição comum.

                    Por isso que Maria João Estourinho afirma que (fl. 28/29):

”O caráter ‘redutor’ deste método resultava do facto de, a partir deste momento, uma parte importante da atividade administrativa passou a submeter-se de novo ao Direito Comum. A ‘complexidade’ era sobretudo provocada pelo abandono do critério orgânico, passando a aplicação do regime administrativo a estar dependente da própria natureza material das atividades em causa.” Leia mais »

TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO

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TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO (*)

 

                    43. Doutrina do século XIX

                    O autor inicia este tópico afirmando que no século XIX a doutrina não se preocupou com a formulação de uma teoria para analisar a celebração de contratos pela Administração Pública.

                    Cita ligeiramente alguns doutrinadores da época (Veiga Cabral e Antonio Joaquim Ribas) para se prender, um pouco mais, no pensamento do Visconde do Uruguai, para quem, ainda que ausente a teoria do contrato administrativo no período do Brasil Império, ”a ação administrativa – aí incluído o emprego do instrumento contratual – já se dava mediante o uso de prerrogativas da Administração, e, mais grave, sem as adequadas garantias de que esse uso não se transformasse em abuso autocrático, contra o direito do particulares” (fl. 304).

                    44.Doutrina até meados do século XX

                    O autor afirma que no início do século XX nota-se, no Brasil, a influência da doutrina francesa sobre o contrato administrativo, especialmente quanto à sua sujeição a um regime administrativo especial.

                    Aponta a concessão de serviços públicos, no início do século XX, como ”o canal pelo qual se introduz no Brasil a discussão sobre o contrato administrativo” (fl. 156).

                    Cita Ruy Barbosa, demonstrando que o jurista baiano, em parecer sobre um caso concreto (contrato ente o Estado de Minas e uma empresa concessionária de loterias), defendia que somente recorrendo ao judiciário é que a Administração poderia buscar a rescisão do contrato (negativa de prerrogativa da Administração).

                    Neste tópico cita também os seguintes doutrinadores:

a) Mario Masagao (1933): ”o contrato não é uma figura peculiar do Direito Privado, existindo também no Direito Público” (fl. 156);

b) Francisco Campos (década de 30): afirma que a concessão tem caráter contratual e, em razão disso, ”o Poder Público se acha vinculado às suas cláusulas com a mesma força, o mesmo vigor e a mesma natureza do concessionário, não podendo, sob o pretexto da sua qualidade, subtrair-se ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos no ato da concessão” (fl. 53);

c) Tito Prates da Fonseca (década de 30): com esteio na teoria de Gaston Jèze, aponta um enfraquecimento da teoria privatista do contrato, o que cria um terreno fértil para a consolidação da noção de contrato administrativo. Leia mais »

O CONTRATO ADMINISTRATIVO NO BRASIL

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O CONTRATO ADMINISTRATIVO NO BRASIL (*)

 

                  1. Introdução

                  De início, o autor trata da natureza jurídica do contrato e sobre as várias teorias que procuram explicá-la (unilateral, bilateral e mista).

                  Teoria unilateral. O direito alemão considera o contrato de concessão um ato unilateral de soberania e não um contrato, vez que o serviço público (objeto) é algo que está fora do comércio. Outra corrente, também combatendo a existência do contrato administrativo, defende a presença de dois atos unilaterais (ao contrário de só um), sendo um emanado da Administração e o outro do particular, caso a manifestação deste seja fundamental para a constituição do negócio jurídico.

                   Na Alemanha foi LABAND que formulou a teoria do contrato administrativo, o que foi feito no contexto de uma cultura jurídica civilista por tradição.

                   Romeu Felipe Bacellar Filho defende que ”o contrato é uma categoria jurídica que não pertence nem ao direito privado nem ao direito público, com caráter de exclusividade. Insere-se no Direito e, como tal, deve ser estudado” (fl 156).

                   Teoria mista. Esta teoria representou um grande passo para o reconhecimento do contrato de direito público (gênero) / contrato administrativo (espécie).

                    Romeu Felipe ensina que nas contratações administrativas 3 (três) elementos se destacam:

a)a Administração, pessoa jurídica de direito público ou privado, prestadora de serviço público;

b)o particular, pessoa física ou jurídica detentora da capacidade para contratar;

c)”o serviço que, pelas suas particularidades, integra-se às esferas de competência administrativas e submete-se ao regime jurídico administrativo” (fl. 157).

                   O autor afirma que os contratos administrativos atribuem à Administração sujeições (ex: licitação prévia) e prerrogativas (cláusulas exorbitantes).

                   Sobre as cláusulas exorbitantes assevera que, ”a rigor, elas inexistem como criação ou estipulação das partes no instrumento do contrato. O que há de certo é que o regime jurídico administrativo faz exsurgir emanações decorrentes da preponderância do interesse público configuradoras de prerrogativas que a doutrina acostumou-se a denominar como exorbitantes do direito comum” (fl. 158).

                   Somente em 13/02/1995 é que o Brasil ganhou uma lei específica para regular as concessões e permissões de serviços públicos (Lei nº 8.987/1995), a qual buscou regulamentar o regime de prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal.

                   A permissão, então tida pela doutrina, à semelhança da autorização, como um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, ganhou, com a nova lei, o status de contrato, passando a se igualar à concessão.

                    O autor destaca que serviço público ”é atributo imune à privatização, admitindo-se, no máximo, seu repasse ou a sua delegação à iniciativa privada, atitude submissa, todavia, à onipresente regulação e fiscalização do Estado” (fl. 161). Leia mais »

CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

                    1. Introdução

                    De início a autora indaga o que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    2. Que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    Após citar José Roberto Dromi e Léon Duguit, a autora aponta as seguintes características especiais de todo o contrato, seja público ou privado:

a) comutatividade: ”equivalência intrínseca entre as obrigações pactuadas” ( fl. 17);

b) natureza sinalagmática: ”reciprocidade das obrigações contraídas por ambas as partes” (fl. 17);

c) ”prevalência da vontade contratual sobre a vontade individual das partes” – Princípio Lex Inter Partes (fl. 17);

d) ”obrigatoriedade do cumprimento das prestações assumidas pelas partes”. – Princípio Pacta Sunt Servanda.

                    Cada tipo de contrato tem as suas especificidades (administrativo, trabalhista, cível, comercial, etc) e os contratos administrativos se caracterizam, entre outros aspectos, pela presença da Administração em um dos polos contratuais como representante do interesse público.

                   Citando Luis Roberto Barroso a autora salienta que interesse público deve ser entendido como ”interesse primário da sociedade como um todo (…) alicerçado em valores como justiça, segurança e bem-estar social” (fl. 17).

                    Sobre as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos a autora assevera que (doutrina clássica):

a) são as cláusulas exorbitantes que diferenciam o contrato administrativo do contrato de direito privado, pois tais cláusulas caracterizam a subordinação do contrato ao regime de direito público;

b) cláusulas exorbitantes ”são aquelas consideradas incomuns, não admissíveis, não usuais ou até mesmo incompatíveis com as cláusulas próprias dos contratos de direito privado” (fl. 18);

c) a cláusula considerada ”mais exorbitante” é aquela que garante a preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato;

d) ”O regime especial do contrato administrativo é traçado especialmente pelas disposições dos artigos 58, 65 a 79 da Lei nº 8.666/1993” (fl. 18).

                    Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aspecto financeiro: pontualidade do pagamento; correção monetária dos pagamentos feitos com atraso; atualização financeira por índices genéricos próprios e reajuste de preços de acordo com o custo da produção ou com os índices setoriais aplicáveis aos insumos usados na execução do contrato (específico). Aspecto econômico: revisão das condições originárias do contrato, através da recomposição de preços e de sua repactuação; indenização dos prejuízos do particular em relação a: a) acontecimentos imprevisíveis na área econômica (teoria da imprevisão); b) contra as áleas administrativas decorrentes de medidas adotadas pelos governantes (fato do príncipe); c) contra áleas materiais da execução do contrato (agravações imprevistas); d) no caso de força maior e caso fortuito (fato da Administração), e e) no caso de fatos previsíveis de consequências incalculáveis (peculiaridade do nosso ordenamento) (fl. 18).

                    A autora ainda constata que o atual Código Civil Brasileiro contém ”muitos toques publiscistas” que aproximam cada vez mais os contratos de direito privado dos contratos administrativos.

                    3. Tendências modernas do Direito Administrativo Brasileiro

                    3.1. A constitucionalização do Direito Administrativo Leia mais »

PRINCÍPIOS DETERMINANTES DO REGIME JURÍDICO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

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PRINCÍPIOS DETERMINANTES DO REGIME JURÍDICO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (*)

 

                     2.5 PRINCÍPIOS DETERMINANTES DO REGIME JURÍDICO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    De início a autora afirma que ”(..) o regime jurídico concreto de um contrato administrativo não difere, normalmente, pela sua natureza do de um qualquer contrato privado” (fl. 116).

                     Maria João Estorninho aponta dois princípios fundamentais a partir dos quais foi erigido o regime jurídico exorbitante do contrato administrativo:

                    a) Princípio do Consensualismo. Segundo a autora a principal consequência deste princípio ”é a de que o conteúdo das obrigações das partes deve ser sempre determinado em função da vontade por estas manifestada no momento da celebração do contrato (…). Este princípio do consensualismo, considerado subjacente a qualquer contrato, foi responsável pela criação da ”teoria da vontade implícita” na execução dos contratos administrativos” (fl. 117).

                    b) Princípio da Persecução do Interesse Público. Segundo a autora deste princípio podem ser extraídos três traços essenciais do contrato administrativo:

b.1) Mutabilidade do contrato administrativo: o contrato administrativo deve ser maleável para a sua adequação à realização do interesse público;

b.2) Posição do contraente particular como colaborador da Administração: ao celebrar o contrato administrativo o particular assume uma posição de colaborador da Administração na realização do interesse público, razão pela qual “compromete-se inevitavelmente a acompanhar as próprias alterações do interesse público, adaptando as suas prestações às novas exigências” (fl. 118).

b.3) exercício pela entidade pública de prerrogativas de autoridade: por ser a guardiã do interesse público a Administração pode valer-se do exercício de poderes para fiscalizar, impor alterações e sancionar a atuação do contratante particular.

                     2.6 TRAÇOS PRINCIPAIS DO REGIME DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    Neste tópico a autora anuncia que passará a analisar as cláusulas exorbitantes referentes às prerrogativas de autoridade da Administração, destacando-se as seguintes categorias:

a) interpretação do contrato;

b) fiscalização, direção ou imposição de sanções;

c) modificação ou extinção unilateral do contrato.

                     2.7 PODER DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO

                    Segundo a autora em Portugal tal prerrogativa só é aceita se estiver estabelecida em lei (ex: lei de concessão de obras e serviços públicos) ou no próprio contrato.

                    Nos países em que se admite a interpretação das cláusulas do contrato pela Administração, a autora salienta que referida interpretação “acaba sempre por ser um pressuposto e por exprimir-se através de outras prerrogativas de administração, em especial dos seus poderes de direção ou de modificação unilateral das prestações” (fl.122).

                    Finalizando este tópico a autora conclui que “o poder de interpretação das cláusulas contratuais não é hoje verdadeiramente encarado como uma prerrogativa exorbitante da administração, ou porque não é pura e simplesmente admitido ou porque, nos casos em que a lei o permite, não é dotado de autonomia e acaba por diluir-se no exercício dos demais poderes da Administração” (fl.124).

                     2.8 PODER DE FISCALIZAÇÃO

                    É o poder que tem a administração de fiscalizar a execução do contrato para garantir o seu devido cumprimento.

                   A autora afirma que tal prerrogativa não tem nada de exorbitante em relação ao direito privado, onde também é comum a fiscalização pelo contratante particular da execução do objeto do contrato.

                    2.9 PODER DE DIREÇÃO

                    É o poder da Administração de não apenas acompanhar, mas também de dirigir a execução do contrato (das ordens e instruções ao contratante particular).

                    A autora salienta que tal poder também não pode ser considerado exorbitante, pois é comum também aos contratos privados de prestação de serviço e de realização de obras. Leia mais »

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM

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NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA (*)

 

SEÇÃO 3

NOÇÃO DE CONTRATO NO DIREITO CIVIL FRANCÊS E NA ORIGEM ROMANA

                    De início, o autor faz um histórico sobre o instituto da convenção, do contrato e do pacto no Direito Romano e no Direito Francês, para demonstrar como este sofreu influência daquele.

                    No Direito Romano a convenção (“todo consentimento dado por aqueles que têm interesses recíprocos, seja para contratar, seja para transigir” – Rubens Limongi França – fls. 58) é gênero do qual o pacto (“o consentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto”) – Rubens Limongi França – fls. 58) e o contrato (“convenção a que o jus civile atribui forma e reconhece uma ação sancionadora”) – fl. 58) são espécies.

                   Com a evolução do Direito Romano determinados pactos passaram também a desfrutar de tutela jurídica e, “sem levar nome de contratos, foram progressivamente reconhecidos como geradores de ações pessoais” (Paul Fréderic Girard).

                   Outra característica da evolução do Direito Romano foi a redução da importância da forma e da solenidade em benefício de uma maior valoração do conteúdo e da intenção das partes.

                  Após tais considerações, Fernando Menezes conclui que a herança romana sobre contratos para o Direito Francês (Código de Napoleão) foi, essencialmente:

• a “ relevância dada ao acordo de vontades como fundamento da obrigação – tendo sido esmaecida, pela evolução, a distinção entre pactum e contractus (…)“ –  (fl. 60);

• a distinção conceitual entre convenção (gênero) e contrato (espécie).

                  Neste tópico o autor também salienta que a noção de contrato pode ser analisada por uma perspectiva estrutural (“da inserção da norma contratual no sistema jurídico, dos elementos que a integram, do modo de sua produção e da sua relação com as demais normas que compõem aquele sistema ”fl. 63) e por uma perspectiva funcional (“norma contratual como técnica de pacificação social, ou como modo de privilegiar a liberdade dos indivíduos configurada na autonomia de sua vontade, ou – no caso dos contratos administrativos – como modo de se garantir a prevalência do interesse público ” – fl. 63).

 

 SEÇÃO 4

ELEMENTOS SUBSTANCIAIS DO CONTRATO

                    Neste tópico o autor procura desenvolver análise com o escopo de compreender o “ fenômeno da criação do Direito em uma relação com vontade humana”, bem como procura demonstrar “o que existe de essencial na substância do instituto do contrato, enquanto categoria jurídica – seja por um ângulo funcional, seja por um ângulo estrutural” (fl. 67).

                    Ao analisar o papel da vontade na definição do Direito e do Contrato, Fernando Menezes salienta que, para Kelsen, a norma jurídica é compreendida como “o sentido objetivo do ato de vontade”.

                    Kelsen distingue o sentido objetivo do ato de vontade, consubstanciado na norma (dever ser), e o sentido meramente subjetivo que lhe é atribuído por quem produz o ato (vontade – mundo do ser).

                    Com esteio nos ensinamentos de Kelsen, o autor apresenta a seguinte síntese sobre a vontade enquanto elemento de criação do Direito (fl. 69):

“A vontade permeia o processo de criação do Direito em todos os seus escalões: da norma jurídica geral – a partir da constituição – até as normas jurídicas individuais, de que são exemplo a decisão jurisdicional, o ato administrativo e o contrato.” Leia mais »

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

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DO CONTRATO ADMINISTRATIVO À ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL (*)

 

1. INTRODUÇÃO:

                    Neste tópico o autor apresenta o seu objetivo com o artigo: ”delinear a trajetória da ideia de contrato de que participa a Administração Pública, apontando para a importância do instituto na construção de uma Administração menos autoritária e mais consensual”. (fl. 75).

                     2. A GÊNESE DA NOÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

                    O autor salienta que a partir de 1960 a doutrina firmou entendimento que o instituto do contrato pertence à teoria geral do direito, e que, ”no âmbito do Direito Administrativo, o contrato seria revestido de certas características peculiares, que conformariam o contrato administrativo. As principais peculiaridades dessa espécie de contrato corresponderiam à presença de cláusulas exorbitantes (…)” (fl. 75).

                     3. A CONSEQUÊNCIA: CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO FONTE RELATIVA DE OBRIGAÇÕES

                    O autor assevera que durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a Administração não deveria se submeter ao contrato quando isso fosse contrário ao interesse público.

                    Tal situação – não submissão da Administração ao contrato – fez com que apenas o particular se submetesse à obrigações contratuais vinculantes.

                    Por isso o autor aponta que esta concepção autoritária em favor da Administração abriu ”campo para a relação obrigacional desigual, a partir da qual o privado deve cumprir estritamente tudo o que se obrigou (sob o risco de sofrer severas penas, unilateralmente aplicados), mas a Administração cumprirá o pactuado se e quando o interesse público (por ela revelado, também unilateralmente) permitir.”

                   4. A MALDIÇÃO DO REGIME JURÍDICO

                  Floriano de Azevedo afirma que o problema a ser enfrentado é que ”(…). Embora possamos cogitar de uma enormidade de tipos distintos de contratos de que o poder público pode participar, nosso Direito Administrativo (aqui não só a doutrina, mas também a lei) procura reduzir tudo a um regime contratual”. (fl. 78).

                   O autor chega, inclusive, a defender que a Administração possa valer-se do contrato atípico, a exemplo do que já ocorre na Espanha (Decreto Legislativo nº 2/2000) e em Portugal (Decreto-lei nº 18/2008).

                    5. AS NOVAS CONFIGURAÇÕES DA CONTRATUALIDADE ADMINISTRATIVA

                   O autor afirma neste tópico que uma parte da doutrina começa a apontar o risco da teoria das cláusulas exorbitantes em razão de seu cunho autoritário.

                   O aumento da complexidade das relações contratuais de que participa a Administração Pública ”leva a uma busca de arranjos contratuais criativos e inovadores, o que pressiona por novas formas de relacionamento contratual” (fl. 79).

                    A nova ”contratualidade administrativa” pode ser identificada pelas seguintes características (fl. 79):

a) leis regedoras dos contratos delegam para o próprio contrato ”a normatização concreta em cada negócio jurídico”;

b) maior consensualidade, inclusive na definição das cláusulas contratuais, entre a Administração e o particular (adjucatário do certame);

c) utilização de contratos atípicos por parte da Administração;

d) utilização de ”contratos por desempenho, em que o particular vincula-se não a objetos previamente estipulados, mas a metas de desempenho, ensejadoras inclusive de remuneração variável”;

e) deslocamento da maior parcela dos riscos para o setor privado e repartição dos ganhos de eficiência com a Administração Pública;

f) ”flexibilização do regime de equilíbrio econômico e financeiro, com a limitação de situações de aplicação da teoria da imprevisão”;

g) ”deslocamento do eixo da autoridade para a consensualidade”.

                    Floriano de Azevedo salienta que, mesmo na atuação própria como autoridade (poder de polícia), existe a possibilidade de uma relação consensual. Assim, é natural que exista esta possibilidade também na atividade contratual, de modo a que ocorra uma ”redução do caráter assimétrico e imperativo das posições do Poder Público em detrimento do particular” (fl. 80).

                    6. MANIFESTAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAL

                   Neste tópico o autor finaliza afirmando que está nascendo um novo modelo contratualista da Administração, calcado muito mais na consensualidade e nas relações horizontais do que em relações autoritárias e assimétricas.

                    * MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. “Do contrato administrativo à administração contratual”. Revista do Advogado 74. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo.SP. Ano XXIX. 2009. nº 107.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

MUTAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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MUTAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO (*)

 

 

                   O autor inicia afirmando que atualmente temos uma sociedade pluralista caracterizada pela ”constelação de módulos de interesses diversificados em torno dos quais gravitam e se agregam, em câmbio permanente, os indivíduos e as entidades de sua criação” (fl. 38).

                    Depois da 2ª Grande Guerra Mundial o Estado do Bem Estar Social e o Estado Socialista começaram a dar sinais de exaustão, passando a ser substituídos pelo Estado Pluriclasse, que se traduz ”como a forma de organização política dominante, passando a refletir nos parlamentos e nos governos a pluralidade da própria sociedade e a determinar as mudanças de atuação política”.

                    Segundo Diogo de Figueiredo, a ”participação e a consensualidade tornaram-se decisivas para as democracias contemporâneas pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficiência); propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem a atenção a todos os interesses (justiça); proporcionam decisão mais sábia e prudente (legitimidade); desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo), e tornam os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem)” (fl. 41).

                    O autor salienta que é preferível a utilização da consensualidade sempre que não for necessário empregar a imperatividade.

                    Diogo de Figueiredo relaciona os diversos tipos de influência da consensualidade na Administração Pública (fls. 43/47):

a) a Administração Pública regida pelo Direito Privado: ”Os processos de publicização do direito privado e de privatização do público demonstram, de modo claro, a confluência entre os dois setores” (Odete Medauar);

b) a Administração Pública dispositiva de fomento público: ”estímulo das atividades de interesse público”;

c) a Administração Pública sob contrato de Direito Privado: contratos de concessão;

d) a Administração Pública por acordo de Direito Público: distinção entre contratos (obrigações recíprocas e finalísticas em relação ao interesse público) e acordos (deveres de cooperação e instrumental em relação ao interesse público). São exemplos de acordos os convênios, os consórcios e o acordo de programa;

e) a Administração Pública a cargo de entidades independentes privadas ou semi-públicas: temos dois tipos, ou seja, a funcional (delegação a entidade semi-públicas) e a social (delegação a entidades privadas).

                    * MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 3ª edição. Renovar. Rio de Janeiro. São Paulo. Recife. 2007.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal,  pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

OS INDIVÍDUOS E O ESTADO NA REALIZAÇÃO DE TAREFAS PÚBLICAS

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OS INDIVÍDUOS E O ESTADO NA REALIZAÇÃO DE TAREFAS PÚBLICAS (*)

 

 

                     II – O CONCEITO ROMANO DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

                    Inicialmente o autor afirma que os conceitos romanos de direito público e privado eram muito diferentes dos conceitos atuais. O que hoje temos por Direito Civil é o que os romanos designavam de ius publicum.

                    Segundo o autor, ”o direito público se limitava a estabelecer as regras de organização do Estado e de estrutura de seus diversos órgãos, não se ocupando, a não ser excepcionalmente, em disciplinar relações jurídicas com os particulares. É evidente que, nessa época, não se poderia falar em direito dos particulares frente ao Estado, regulados pelo direito público. O direito público moderno tem seu lado mais significativo precisamente na disciplina das relações entre o poder e a autoridade do Estado, de um lado, e a liberdade dos indivíduos, do outro. Esse era, porém, um aspecto desconhecido pelo direito público romano. Direito dos particulares contra o Estado só seria possível nas relações regidas pelo direito privado” (fl.45).

                    Almiro do Couto e Silva salienta, ainda, que somente no principado, com o ”Fiscus Caesaris”, ”(…) é que se consolidou verdadeiramente a prática de o Estado submeter-se a regras de direito privado, como qualquer cidadão, tornando-se, portanto, titular de direitos e deveres perante os indivíduos”. Além do mais, informa que, “(…) o Direito Romano, ao permitir que o Estado estabelecesse com os particulares relações jurídicas, ainda que a sombra do direito privado – e não meramente relações de poder, de sujeição ou de subordinação – deu o primeiro passo, numa trajetória que só muitos séculos mais tarde seria retomada” (fls. 45/46).

                    III – A COLABORAÇÃO DOS INDIVÍDUOS NA JUSTIÇA E NA ADMINISTRAÇÃO ROMANAS

                   O autor afirma que no ”principado tem início uma tendência à plena estatização da justiça, o que irá completar-se efetivamente no século IV dc, com a generalização do cognitio extraordinem, a qual aboliu totalmente o processo formular e eliminou, consequentemente, a participação de particulares na atividade judiciária, desde então integralmente desempenhada por agentes públicos.”

                   Como o Estado Romano, nos primeiros tempos, era muito pequeno, houve a necessidade de se delegar tarefas públicas, quer de natureza jurisdicional quer de natureza administrativa, aos particulares. Tal prática foi se tornando acanhada na medida em que o Estado foi crescendo e aparelhando-se, extinguindo-se na época do dominato.

                    Da época do dominato em diante o Estado foi se fortalecendo, especialmente sob a inspiração da cultura oriental, sendo tal fato uma característica notada em todo o período bizantino.

                    Apesar desse crescimento e dessa organização do Estado Romano, o autor faz a seguinte observação:

“É evidente que se multiplicaram, nessa época, as regras sobre a organização do Estado, o que levaria supor a existência de um direito público, especialmente de um direito administrativo. Tais regras, entretanto, não criam direitos para os administrados com relação ao poder público. Falta, portanto, o aspecto principal ou a função mais eminente do direito administrativo como atualmente o concebemos.” Leia mais »

O CONTRATO – AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA – “DECLÍNIO” OU “RELANÇAMENTO” DO INSTRUMENTO CONTRATUAL?

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CONTRATO  –  AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE  CONTEMPORÂNEA  – “DECLÍNIO”  OU  “RELANÇAMENTO” DO INSTRUMENTO CONTRATUAL? (*)

  

                     1. AS TRANSFORMAÇÕES DO CONTRATO E A NECESSIDADE DE UMA ANÁLISE DIFERENCIADA

                    De início, o autor alerta que o entendimento reinante no século XIX de que o conteúdo e os valores do contrato poderiam ser sintetizados na fórmula “liberdade de contratar, baseada na soberania da vontade individual dos contratante”, deixou de refletir a realidade do contrato e do direito contratual na sociedade contemporânea. 

 

                    2. OS PROCESSOS DE “OBJECTIVAÇÃO” DO CONTRATO/2.1 DA “TEORIA DA VONTADE” À “TEORIA DA DECLARAÇÃO”/2.2 O CONTRATO E O “CONTACTO SOCIAL”/2.3 O CONTRATO E A “INSTITUIÇÃO”/2.4 O SIGNIFICADO DA “OBJECTIVAÇÃO” DO CONTRATO

                     Neste tópico Enzo Roppo afirma que a evolução da teoria dos contratos demonstra que houve uma redução da importância do papel da vontade dos contratantes (momento psicológico da iniciativa contratual – foro íntimo) e uma acentuada valoração para a objetivação do contrato (”aquilo que que socialmente transparece e é percebido pelo outro contraente” – (fl. 298).

                    Tal fato ocorre para dar segurança e estabilidade as relações contratuais e sua consequências, vez que as relações econômicas reguladas pelo contrato tornaram-se cada vez mais complexas, dinâmicas e intensas.

                    Ao tratar do tema ”objetivação do contrato”, o autor salienta que: ”(…) o contrato não pode mais configurar-se como o reino da vontade individual (…); para servir ao sistema da produção e da distribuição de massa , o contrato deve, antes, tornar-se, tanto quanto possível, autônomo da esfera psicológica e subjetiva em geral do seu autor, insensível ao que neste se manifesta e sensível sobretudo ao que se manifesta no ambiente social, nas condições objetivas mercado: o contrato deve transformar-se em instrumento objetivo e impessoal, para adequar-se à objetividade e impessoalidade do moderno sistema de relações econômicas” (fl.309).

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O CONTRATO – FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

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O CONTRATO – FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS (*)

 

CAPÍTULO I 

O CONTRATO 

FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

 

                    1. A OPERAÇÃO ECONÔMICA, O CONTRATO, O DIREITO DOS CONTRATOS

                    1.1. CONTRATO-OPERAÇÃO ECONÔMICA E CONTRATO-CONCEITO JURÍDICO

                    O contrato pode ser observado do plano da fenomenologia econômico-social (idéia da operação econômica) e como um conceito/fenômeno jurídico.

                    Embora as duas formas de se observar o contrato não se confundam, o autor ressalta que “o contrato-conceito jurídico resulta instrumental do contrato-operação econômica” (fls. 9/10) e cita como exemplo o fato de um dos contraentes buscar a nulidade do contrato (termo jurídico) em razão de desconhecer, antes da firmatura do ajuste, determinada circunstância fundamental que, se antes conhecida, teria impedido a avença por não propiciar os benefícios esperados (termo econômico).

                    1. 2. CONTRATO E CIRCULAÇÃO DA RIQUEZA

                    As operações econômicas devem ser reguladas pelo direito. O contrato é a formalização jurídica das operações econômicas.

                    Por isso o autor afirma que ”uma iniciativa que não se configure como operação econômica não pode ser matéria de um contrato, e que, portanto, o contrato opera exclusivamente na esfera econômica” (fl. 11).

                    Operação econômica não é apenas aquela que se caracteriza pela troca, mas também pelo ato gratuito de cessão do bem ou da prestação de uma atividade, desde que ocorra circulação de riquezas (aspecto objetivo), independentemente se as pessoas que promovem essa circulação são movidas por ideal e não com intuito de obter vantagem econômica (aspecto subjetivo).

                    1. 3. NAS ORIGENS DO DIREITO DOS CONTRATOS

                    Enzo Roppo afirma que não é possível identificar o momento histórico em que se cristalizou a idéia do contrato como uma figura jurídica autônoma em relação às operações econômicas, todavia cita, no Direito Romano, na época justiniana, a figura do contrato inominado, instrumento capaz de regular as operações econômicas, ”sancionado e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âmbito dessas” (fl. 17).

                    1.4 CIRCULAÇÃO DA RIQUEZA EM FORMAS NÃO CONTRATUAIS

                    O contrato não é o único instrumento legal regulador da circulação de riquezas. Como já foi ressaltado, não há contrato sem operação econômica (circulação de riquezas), mas pode haver operação econômica sem contrato(exemplo: tributo pago pelo contribuinte ao Estado).

                    O autor cita um estudo de 1963, elaborado por Stewart Macaulay, em que se verificou grande número de casos onde os operadores econômicos deixaram de utilizar o contrato nos seus negócios.

                    Em seguida, respondendo a indagação ”Quais as razões de uma tal fuga ao contrato?”, Enzo Roppo cita as seguintes:

– utilização de outros instrumentos mais simples e eficazes;

– lentidão e retardamento na conclusão dos negócios;

– escassa margem de adaptação em relação aos imprevistos;

– elevados custos legais e judiciais quando se faz necessário a busca da justiça para resolver  controvérsia contratual; Leia mais »

FUNDAMENTOS DO DIREITO PRIVADO

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FUNDAMENTOS DO DIREITO PRIVADO (*)

SEÇÃO I

QUESTÕES SOBRE TEORIA CONTRATUAL

                I. O QUE É UM CONTRATO? II. É CAUSA- FONTE DE OBRIGAÇÕES?

               Inicialmente, o autor afirma que “o contrato é substancialmente constituído pela vontade, à que se adicionam efeitos”.

               A vontade seria o elemento autônomo e, portanto, imutável. Todavia, adverte que a vontade, em regra, é influenciada pela regulamentação jurídica.

               Assim, também contesta a concepção aristotélica de que “o contrato é a causa fonte das obrigações”, vez que, no mais das vezes, as obrigações estipuladas nos contratos são imposição da legislação ou fruto de elaboração unilateral, e não de acordo entre as partes.

                III. QUEM SÃO OS SUJEITOS?

               Os sujeitos do contrato são os que emitem a oferta e a aceitação do ato jurídico bilateral. Entretanto, o autor afirma que nem sempre as partes que emitem a oferta ou promovem aceitação são os reais sujeitos, vez que pode ocorrer casos de “representação” e ‘’ legitimação extraordinária”.

                IV. DECIDEM AS PARTES A ENTRADA E A SAÍDA DO CONTRATO?

               Neste tópico o autor ressalta que, antes do aperfeiçoamento do consentimento (assinatura) e após a conclusão do contrato, as partes assumem responsabilidades “pré” e “pós-contratual”, respectivamente.

               Tais obrigações são fruto de um “contrato social que realizam as partes, entrando ou saindo do contrato”. (fl. 536).

               V. É SÓ UM ACORDO DESTINADO A REGULAMENTAR OS DIREITOS DAS PARTES?

               De forma direta, o contrato gera efeitos jurídicos apenas entre as partes, entretanto, indiretamente pode também gerar efeitos para terceiros em relação aos quais pode ser oponível. Como exemplo dessa possibilidade o autor cita a responsabilidade do fabricante em relação aos danos experimentados pelos consumidores.

               VI. É AUTO-SUFICIENTE A AUTONOMIA PRIVADA?

               O consentimento das partes contratantes não é um texto pronto e acabado (não é auto-suficiente). Muitas vezes o contrato é uma “obra inconclusa” que exige a convocação da lei, dos princípios gerais do direito e da jurisprudência para que o verdadeiro alcance das vontade das partes seja esclarecido.

                VII. É SUFICIENTE O DIREITO CONTRATUAL?

               O autor adverte que o “Direito Contratual” é insuficiente para a boa elaboração de um contrato, haja vista a necessidade de se observar várias outras legislações específicas conforme o objeto do pacto que se pretende produzir.

SEÇÃO II

AS MUDANÇAS DO DIREITO CONTRATUAL

                I. DO DIREITO DOS PARTICULARES AO DIREITO PRIVADO

               O tópico é iniciado com a assertiva de que o contrato não resulta exclusivamente da autonomia privada, mas também está influenciado pela legislação, razão pela qual o autor nos brinda com a seguinte conclusão:

“A regulamentação privada expressa o que as partes querem fazer; a regulamentação legal, o que a coletividade pretende que façam.”

               Salienta que cláusulas abusivas constantes do contrato afetam não apenas a parte que sofre diretamente o abuso, mas também a sociedade, razão pelo qual as normas contratuais devem estar em harmonia com os princípios jurídicos.

               Assim, evita-se que a autonomia privada gere consequências não queridas e não procuradas pelo grupo social.

               II. A CRISE DOS CONCEITOS FUNDAMENTAIS NO SUJEITO/ III. O CONTRATO COMO OPERAÇÃO ECONÔMICA DISTRIBUTIVA

               Nesses dois tópicos o autor afirma que a figura do contrato individualista tem se desgastado, vez que as suas consequências extrapolam as partes contratantes, gerando efeitos em outras esferas (efeitos econômicos distributivos).

               IV. O CONTRATO COMO OPERAÇÃO ECONÔMICA DE PRODUÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E ACESSO AOS BENS

               Neste tópico o autor assegura que o contrato “sempre cumpriu funções econômicas, individuais e macroeconômicas” (fl. 542), e que, quando foi regulamentado no Código Civil Francês, tinha dúplice finalidade de permitir à classe dominante com a Revolução de 1789 (burguesia) que adquirisse bens da classe em decadência (proprietários de terra), todavia, também assegurava a esta que seus bens estavam protegidos pela sua vontade de dispor ou não deles.

                   * LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Editora Revistas dos Tribunais. São Paulo:  1998.

                  Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

                    Diogo de Figueiredo inicia seu artigo afirmando que ”a busca da justiça, enquanto anseio da atividade humana”, não é monopólio de ninguém, ”nem mesmo das organizações políticas” (fl.82).

                    O autor afirma que estamos vivendo uma fase de valorização de soluções consensuais e assevera que tais soluções (fl. 82):

a) aliviam o Estado de diversas tarefas, o que contribui para melhorar a governabilidade (eficiência);

b) constituem-se em ”mecanismos de prevenção e controle contra o abuso do poder estatal” (legalidade);

c) ”garantem mais ampla e detida atenção a todos os interesses envolvidos” (justiça);

d) contribuem para maior aceitação e obediência das decisões (legitimidade);

e) ”estimulam a participação responsável dos indivíduos” (civismo).

                    Cláudio Vianna de Lima ainda aponta as seguintes vantagens da solução arbitral (fl. 83):

a) participação de especialista na matéria objeto do conflito;

b) diminuição do número de causas levadas ao judiciário;

c) solução rápida dos litígios;

d) ”promove uma justiça coexistente, pois leva à obtenção de um consenso, antes do que uma condenação.”

                    Sobre interesse público primário e secundário, Diogo de Figueiredo ensina o seguinte (fl. 84):

”Em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime.”

                    Além de entender que é possível o emprego da arbitragem no caso de interesses e direitos disponíveis da Administração, o autor ainda salienta que a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, previu expressamente esta situação no tocante aos contratos administrativos de concessão e permissão de serviços públicos.

                    Assim, Diogo de Figueiredo salienta que: ”O importante é ter-se patenteado um reconhecimento inequívoco da Lei, este sim, bem definido, de que há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis dentro do qual a arbitragem não é apenas aceitável, porém, mais que isso, é recomendável como alternativa ao litígio judicial. E neste ponto reside a inovação oportuna e modernizadora introduzida pelo legislador brasileiro.”

                    Finalizando o autor tece elogios à Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que regulamentou a utilização da arbitragem.

                           * MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Arbitragem nos Contratos Administrativos.Revista de Direito Administrativo.Rio de janeiro. Volume 209 – julho/setembro 1997.

                         Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 

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