VOTO CONSELHEIRO RENATO RAINHA PROCESSO Nº 4.111/96 – SEDUMA

Processo:                  n.º 4.111/1996 (anexos de I a XI) (q2).

Apensos:                   n.º 605/2001

                                     n.º 1.063/2002 (anexo I)

                                     n.º 2.393/2009 (anexos de I a IV)

Origem:                     Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano, Habitação e Meio Ambiente do Distrito Federal

Assunto:                    Representação.

Ementa:                    . Representação nº 03/96/MFCF/MPC versando sobre o regime jurídico dos servidores do extinto IDHAB oriundos da extinta SHIS.

                                    . Solicitação de orientações formuladas pelo titular da SEDUMA a respeito do marco utilizado para cumprimento da Decisão nº 1.873/2007(fls. 1655). Manifestação da Secretaria de Estado da Ordem Pública e Social e Corregedoria-Geral do DF (fls. 1635/1654 e 1862/1879). Decisão proferida pelo TJDFT em sede de Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 20080020103177: extinção sem julgamento de mérito (fls. 1882/1886 e 1890).

                                   . Conclusões da inspeção levada a efeito no Processo nº 2.393/2009 (fls. 1709/1746). Parecer convergente, com adendo, do Ministério Público de Contas (fls. 1751/1770).

                                    . Manifestação da Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH (fls. 1799/1827). Superveniência da Lei nº 4.426/2009 (fls. 1910/1915).

                                    . Despacho Singular nº 342/2010 – CRR (fls.1789/1793). Instrução Complementar da 4ª Inspetoria de Controle Externo que manifesta-se pelo indeferimento do pedido formulado pela ASSEDUH, entre outras sugestões que oferta (fls. 1951/1975).

                                    . Parecer convergente do Ministério Público de Contas, com ressalva (fls. 1976/1991).

                                   .Pelo acolhimento da preliminar de decadência suscitada pela Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH. Regularidade dos valores pagos a título de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI nos termos da Lei nº 4.426/09. Baixa dos autos em diligência. Ciência desta decisão à Secretaria de Estado da Transparência e Controle do Distrito Federal e à Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH.

R E L A T Ó R I O

                    Cuidam os autos da Representação nº 03/96 – MF/CF/Ministério Público de Contas, que versa sobre o regime jurídico dos servidores do extinto Instituto do Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal (IDHAB), oriundos da extinta SHIS e redistribuídos para o Quadro de Pessoal da então Secretaria Estado de Desenvolvimento Urbano, Habitação e Meio Ambiente, atual Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação.

                    I. INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR DA 4ª INSPETORIA DE CONTROLE EXTERNO FORMALIZADA EM ATENDIMENTO AO DESPACHO SINGULAR Nº 342/2010 – CRR (fls. 1790)

                    Da extensa instrução de fls. 1951/1975 tenho por necessário reproduzir o que segue:

“2. No momento, realiza-se instrução complementar, em conformidade com o Despacho Singular nº 342/2010-CRR (fls. 1789/1793 deste volume), considerando-se os termos da Lei nº 4.426/2009, a manifestação apresentada pela ASSEDUH, juntada aos autos às fls. 1798/1935 deste volume, bem como do

Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal nº 1.048/2009 – DA (fls. 1751/1770 – vol. VIII).

3. As considerações constantes na manifestação da ASSEDUH, a edição da Lei nº 4.426/2009 e o Parecer do MP junto à Corte, se apresentam supervenientes à instrução de fls. 1709/1745 (vol. VIII). Passa-se, então, à análise complementar com as atualizações pertinentes das sugestões apresentadas pelos auditores signatários da referida instrução.

MANIFESTAÇÃO APRESENTADA PELA ASSEDUH

4. A Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH, representando os servidores remanescentes do ex-IDHAB, ingressou com pedido de concessão de prazo para apresentar nos autos, argumentos demonstrando a legalidade da remuneração de tais servidores em contestação ao relatório técnico emitido pela 4ª ICE (fl. 1787 deste volume).

5. Não vislumbrando obstáculos ao pedido formulado, o relator dos autos, Conselheiro Antônio Renato Alves Rainha, deferiu, mediante Despacho Singular nº 342/2010 – CRR, o prazo de 60 dias para oferecimento de argumentos, conforme solicitado pela ASSEDUH (fls. 1790/1793 deste volume).

6. A manifestação da ASSEDUH (fls. 1798/1827 deste volume), sucintamente, concentra-se nos seguintes pontos:

alegação preliminar de decadência, onde se contesta a ponderação de princípios jurídicos feita pela Unidade Técnica, sob alegação principal de que a decadência deve ser acolhida no presente caso, posto que se trata de ato de inserção de vantagens funcionais, que não dependem de registro pelo Tribunal de Contas, diferente, pois, dos atos iniciais (complexos) de aposentadoria, reforma e pensão, situação abarcada pela Súmula Vinculante nº 3;

•demonstração de que as parcelas Adicionais de 16,66%, Adicional por horas extraordinárias, Adicional por Assistência Médica, Adicional por Tempo de Serviço e o Cálculo da Complementação Salarial, estariam amparadas, sejam em leis, decisões adotadas no regime celetista, mandado de segurança transitado em julgado e na controvérsia entre os termos Vencimentos e Vencimento;

•alegação de segurança jurídica, mediante impossibilidade de desconstituição de situações plasmadas há mais de 5 anos e a boa fé presumida dos servidores ex-empregados da SHIS/IDHAB;

•estudo de caso, a fim de demonstrar a regularidade da remuneração de trabalhadores oriundos da SHIS, cujos aumentos são decorrentes de ATS e mudança da política remuneratória do Distrito Federal;

•pedido de solução definitiva da questão, de forma a premiar a duração razoável do processo e prestação célere, na forma da EC nº 45/2004;

•pleito no sentido de se manter as condições dos servidores da SEDUMA nos exatos limites do que consta do relatório emitido pelo Auditor Masazaku Takano, extinguindo-se e enviando ao arquivo de forma definitiva esse processo.

7. Preliminarmente, assevera que “a lógica e o espírito da Lei nº 804/94 são as mesmas do art. 7º, VI, e do art. 39, III, § 3º, ambos da Constituição Federal, que vedam a redução salarial”. Para tanto, se socorre mais uma vez de argumentos, sem amparo legal, para justificar o cálculo da VPNI prevista no artigo 11 da Lei nº 804/94, trazendo a baila a discussão acerca do termo vencimentos, constante do § 2º do artigo 11, sob alegação de que não significa a totalidade dos ganhos percebidos no Regime Estatutário. Assunto esse, retomado às fls. 1818/1819 deste volume, como forma de contestar a fórmula de cálculo apresentada por essa Unidade Técnica nos autos de Inspeção nº 2.393/2009, ratificada no bojo desses autos em análise.

8. Convém ressaltar que o sentido da Lei nº 804/94, ao estabelecer a VPNI em seu artigo 11, § 2º, de fato, seria resguardar a irredutibilidade de remunerações, entretanto, quando da transposição dos ex-servidores da SHIS para o então IDHAB, o que se observou foi uma interpretação benéfica aos servidores oriundos da SHIS, vez que, em sua maioria, passaram a perceber remunerações superiores aos salários até então percebidos na ex-SHIS, além de superiores àquelas percebidas pelos demais servidores efetivos da carreira Administração Pública, pelo simples fato de se tomar por base de cálculo da referida VPNI, tão somente o vencimento básico quando a lei definiu que a base de cálculo deveria ser os vencimentos das Carreiras de Administração Pública e Procurador Autárquico do Distrito Federal.

9. Neste ponto, convém resgatar os termos da Decisão nº 668/2008, quando o Tribunal, em apreciação, em caráter excepcional, dos Embargos Declaratórios opostos, contra os termos da Decisão nº 1.873/2007, pelo Sindicato dos Servidores e Empregados da Administração Direta, Fundacional, Autarquias e Empresas Públicas do Distrito Federal – SINDSER, esclareceu que a “VPNI prevista no § 2º do art. 11 da Lei nº 804/1994, como se encontra redigido na decisão embargada, corresponde à diferença entre os valores integrais percebidos pelo exercício dos empregos da SHIS (salário e vantagens) e os vencimentos atribuídos aos cargos da Carreira Administração Pública e Procurador Autárquico (vencimento padrão e vantagens), se os primeiros forem superiores, de modo que não ocorra decesso remuneratório, consoante se extrai da Lei nº 804/1994, do voto condutor da decisão recorrida, bem como das expressões constantes no item IV da referida deliberação”.

10. No que diz respeito à alegação de “DECADÊNCIA”, com fulcro no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, a ASSEDUH juntou aos autos decisões judiciais, buscando diferenciar os momentos em que se pode alegar o instituto da decadência no âmbito da atuação dos Tribunais de Contas.

11. Num primeiro momento, aduz que, ao se apreciar a legalidade de ato inicial de aposentadoria, reforma e pensão, vez que se referem a atos complexos, não há que se falar em decadência antes do registro efetivado pelo Tribunal de Contas, a exemplo da diferenciação feita pela própria Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal.

12. No entanto, esteja o Tribunal exercendo outra competência que não a de registro de atos complexos, haveria de se respeitar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, consoante os termos do artigo 54 da Lei nº 9.784/99, que, segundo a referida associação, “já se tem pacificado que o termo inicial da contagem de decadência, no Distrito Federal, é a Lei Federal 9.784/99.”, amparado em jurisprudência do STJ.

13. Assim, propõe ao Tribunal antecipar o julgamento da questão preliminar (DECADÊNCIA), haja vista prejuízo à análise de todas as demais complexas questões remuneratórias do processo. E, na hipótese de não acolhimento, em se prosseguindo à análise dos pagamentos realizados, a associação se debruça em demonstrar que nenhum pagamento foi realizado em desacordo com a legislação.

14. Em que pese a jurisprudência carreada aos autos como forma de demonstrar que, em processos diversos de concessões de aposentadorias, reformas e pensões haveria de se aplicar a decadência, em face do entendimento do Tribunal, exarado nos Processos nºs. 492/2002 e 5.528/95, de não se submeter a Corte de Contas, no exercício do controle externo, aos efeitos do artigo 54 da Lei Federal nº 9.784/99, recepcionada no Distrito Federal pela Lei nº 2.834/2001, esta Unidade Técnica mantém os termos da instrução de fls. 1709/1745 (vol. VIII), com supedâneo na Inspeção levada a efeito nos autos do Processo nº 2.393/2009, de forma a não se aplicar o instituto da decadência no presente caso.

15. Convém observar, ainda, que a aplicação do referido instituto, trazido pelo artigo 54 da Lei nº 9.784/99, permite temperamentos acerca da sua natureza jurídica e da forma como se deverá contar esse prazo de 5 (cinco) anos. Nesse contexto, destaca-se a lição do professor Lucas Rocha Furtado(1):

“Segundo a jurisprudência do STJ, o prazo de cinco anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não pode ser aplicado de forma retroativa, entendendo-se com termo inicial para a contagem do prazo prescricional o início da vigência da lei.

Em face dessa constatação, o prazo fixado em lei – que não possui natureza decadencial, mas prescricional haja vista o disposto no art. 54, § 2º, da Lei nº 9.784/99 (“Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”) – deve ser considerado como o ponto de partida para aplicação dos princípios da legalidade, que impõe a anulação do ato, e da segurança jurídica e da boa-fé, que requerem a preservação do ato.”

16. Em referência ao prazo prescricional sugerido, esclarece o autor(2):

“se se tratasse de prazo decadencial, a anulação deveria ocorrer dentro dos cinco anos. Ao contrário, a lei estabelece que este é o prazo para que o ato seja impugnado, o que nos leva a caracterizá-lo como prescricional. Fixada sua natureza como prescricional, as interrupções devem ser admitidas e os critérios de interrupção devem ser adotados, nos termos do Código Civil.”

17. Ora, no presente caso, a contestação dos termos da Lei nº 804/94 iniciou-se, no âmbito desta Corte de Contas com Representação nº 3/96/MF-CF, do Ministério Público junto ao Tribunal, ainda no ano de 1996, há apenas 2 anos da edição da Lei nº 804/94. E, após a vigência da Lei nº 9.784/99, o Tribunal não permaneceu inerte, pois decisões e atos foram proferidos no bojo destes autos, para correção das irregularidades detectadas pela Corte.

18. Ademais, a delonga na conclusão dos trabalhos empreendidos pelo Tribunal nos autos do Processo nº 4.111/96, tanto para definição de regularidade da transposição ocorrida, esclarecimento da forma de cálculo da VPNI, ventilada na Decisão nº 1.873/2007, quanto para o cumprimento desta decisão decorreu da protocolização, perante o Tribunal de Contas, de diversos pedidos administrativos, recursos (Decisões nºs. 7.633/2001, 4.769/2002 e 668/2008 e Despacho Singular nº 342/2010 – CRR) e prorrogações de prazo (Decisões nºs. 1.222/2002, 3.033/2002, 4.097/2007, 6.662/2007, 7.496/2008 e Despachos Singulares nº 382/2007 – CRR, 195/2008 – CRR e 347/2008 – CRR). Descabido, agora, se apegar ao instituto da decadência, em benefício dos servidores da ex-SHIS, para eximir a jurisdicionada de não atender a forma legalmente prevista de implementação da VPNI, nos termos do artigo 11, § 2º da Lei nº 804/94, eis que “ninguém pode alegar a própria torpeza em beneficio próprio”. Da mesma forma, não há que se invocar a segurança jurídica.

19. Inclusive, em que pese a orientação emanada na Decisão nº 668/2008, a jurisdicionada procedeu ao cálculo da VPNI de forma diversa do entendimento emanado desta Corte (item IV da Decisão nº 1.873/2007), acerca do momento a ser considerado para fins de cálculo da referida VPNI, haja vista que tomou por base valores das remunerações vigentes em maio/2009, quando o certo seria os valores vigentes em dezembro/94, com as devidas correções posteriores, decorrentes de normativos aplicáveis à questão.

20. Por oportuno, impende ressaltar notícia constante na manifestação da ASSEDUH, de que houve a extinção no TJDFT, sem exame de mérito, do Mandado de Segurança (Processo nº 2008.002.010.317-7), impetrado pela Procuradoria Geral do Distrito Federal contra ato do Presidente do TCDF, com vistas à desconstituição das decisões da Corte, inerentes ao presente feito. Tal notícia do trânsito em julgado já consta dos autos, detectada pelo Ministério Público junto à Corte, quando da emissão do Parecer nº 1.048/2009 – DA, da lavra da Terceira Procuradoria, às fls. 1764/1765 (vol. VIII).

21. Quanto à contestação das parcelas carreadas do regime celetista, tal como exposto no Processo nº 2.393/2009, ratificado na instrução de fls. 1709/1745 (vol. VIII), tem-se que não são aplicáveis ao regime estatutário, haja vista que não há direito adquirido a regime jurídico instituído por lei, consoante uniforme jurisprudência da Corte Suprema(3).

22. Na eventualidade de não ser acolhida a preliminar de decadência pelo Tribunal, a ASSEDUH se propôs a demonstrar que nenhum dos pagamentos foi realizado em desacordo com a legislação.

23. Quanto aos Adicionais de 16,66%, fls. 1809/1812 deste volume, os argumentos se prendem aos seguintes fatos:

52.  A gratificação trasnsformada em VPNI 16,66% do vencimento foi estabelecida através de decisão da 70ª Assembléia Geral de Sócios quotistas da SHIS, em 13-3-79, que inclusive, aprovou alteração do contrato social. Tal vantagem foi submetida ao Conselho de Administração da SHIS, que a homologou, bem como pelo Conselho de Política de Pessoal do Distrito Federal (Fls. 75 do anexo VI). Essa primeira “vantagem”, foi estabelecida por ato da empresa, que mandou incorporar 2 salários médios do empregado, em substituição a regra constante do Estatuto da mesma que assegurava Participação de Lucros que correspondia a 4 vezes o salário médio do empregado.

53.  A segunda parcela de 16,66%  foi estabelecida como integrante da remuneração dos servidores em razão de sentença judicial que transitou em julgado. Tal sentença foi proferida em razão do inconformismo dos empregados prejudicados com o ato unilateral da empresa que reduziu a participação nos lucros, e que determinou a reposição da parcela que fora unilateralmente suprimida, com agressão ao artigo 468, da CLT, e ao artigo 153 da CF então vigente.  

24. A manutenção de tais parcelas não se sustenta pelos argumentos alegados pela ASSEDUH, por duas razões.

25. A uma, pelo simples fato de que a “Vantagem Pessoal – 16,66%” foi estabelecida em momento anterior à passagem para o regime estatutário veiculado na Lei nº 804/94, em “Assembleia Geral de Sócios Quotistas da SHIS”, portanto, decorrente do regime celetista, direito que não restou acolhido pela mudança de regime jurídico.

26. A duas, a ASSEDUH alega que a parcela “Incorporação de Gratificação Empregado – 16,66%” foi estabelecida como integrante da remuneração dos servidores em razão de sentença transitada em julgado. Para tanto traz a lume trecho da informação nº 76/2004 da 3ª ICE desta Corte (fl. 1811 deste volume), de que a parcela vem sendo paga “Em virtude da Decisão Judicial do Mandado de Segurança (fls. 336 a 366 do Anexo III)”. Entretanto, compulsando os autos verifica-se que no Mandado de Segurança nº 6.740/96 restou “assegurado o direito à percepção das respectivas remunerações dos cargos autárquicos, não se podendo dar tratamento diferenciado, entre os servidores, enquanto não forem transpostos para o quadro efetivo, via concurso público.” (fl. 336 – anexo III).

27. A respeito do tema convém transcrever excertos das razões do voto condutor da Decisão nº 1.873/2007, proferido pelo Conselheiro Antônio Renato Alves Rainha, in verbis:

Todavia, o que fundamentalmente me motiva a acolher o que sugere o Corpo Técnico é o entendimento prevalecente no Judiciário local, a seguir ementado (fls. 336/366 do Anexo III):

ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. Havendo sido a autoridade impetrada regularmente notificada, a ausência de cópias de documentos que instruíram a inicial não resultou prejuízo, se as informações foram prestadas.

Segundo orientação consolidada e predominante da Corte Suprema, a ofensa oblíqua da Constituição, inferida de prévia vulneração de lei não oferece trânsito ao Recurso Extraordinário.

Os ex-servidores da SHIS devem ser integrados, no Quadro Suplementar do IDHAB-DF, até a realização do concurso para transposição de cargos, ficando-lhes assegurado o direito de percepção das respectivas remunerações dos cargos autárquicos, não se podendo dar tratamento diferenciado, entre os servidores, enquanto não forem transpostos para o quadro efetivo, via concurso público. (MSG nº 6.740/96 Rel. Des. Valtênio Mendes Cardoso)

Os argumentos vencedores explicitados no referido mandamus, aos quais implicitamente aderiu o Ministro Sepúlveda Pertence, quando do relato do RE nº nº 228.345-6-DF, tem a seguinte dicção:

a) a SHIS, empresa pública, foi transformada no IDHAB-DF, ente autárquico. Os empregos da primeira foram transformados em cargos públicos e passaram a integrar o Quadro Suplementar do IDHAB, previsto no Anexo I da Lei nº 804/1994;

b) as atividades exercidas pelos impetrantes, ex-empregados da SHIS, são idênticas àquelas previstas no Anexo I da Lei nº 804/1994. Este fato autoriza o estabelecimento de remuneração igual, porque não é justo nem razoável remunerar de forma diferente pessoas que exercem as mesmas funções;

c) a Lei nº 804/1994 transformou a SHIS na autarquia IDHAB-DF, porém com os mesmos objetivos, competências e obrigações;

d) nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei nº 804/1994 ficou estabelecido que o Quadro de Pessoal do IDHAB passará a se constituir dos servidores do quadro permanente da Sociedade de Habitação de Interesse Social Ltda SHIS, sob o regime de que trata o art. 5º da Lei nº 197/91;

e) a revogação do Decreto nº 16.234/1994, operada pelo Decreto nº 16.987/1996, configura arbitrariedade, pois o ato revogado conferiu direito dos impetrantes de se integrarem no Quadro Suplementar do IDHAB-DF, bem como de perceberem as respectivas remunerações dos cargos autárquicos;

(…)

No tocante à remuneração dos ex-empregados da SHIS, temos que, nos termos do Mandado de Segurança nº 6740/96 (fls. 897/898), ficou assegurada a percepção das respectivas remunerações dos cargos autárquicos.

Assim, os ex-empregados da SHIS passaram a ser remunerados por vencimento e demais vantagens e parcelas remuneratórias típicas de regime estatutário, garantindo-se aos mesmos, no caso de decesso salarial em face da não mais percepção de vantagens de natureza celetista, o direito de receberem a diferença a título de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, tudo em homenagem ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.

Penso que esse é o melhor tratamento a ser dado à questão, vez que não é possível a percepção simultânea de parcelas remuneratórias dos regimes estatutário e celetista.

Mais uma vez acredito que vale a pena, pela clareza com que foi exposto, reproduzir o que consta da instrução no tocante à percepção de vantagens de regimes diversos (celetista e estatutário):

(…)

Percepção de vantagens de regimes diversos (celetista e estatutário)

41. Preliminarmente, cumpre ressaltar que os antigos empregados da SHIS fazem jus ao recebimento da mesma remuneração dos cargos autárquicos, por força do Mandado de Segurança nº 6.740/96 (fls. 897/900). Não lhes foi garantida a percepção dos antigos salários da empresa pública.

42. No tocante as chamadas vantagens celetistas percebidas pelos interessados, a Corte tem se posicionado no sentido de ser inviável a sua percepção no regime estatutário. Na hipótese de haver decesso salarial, em face à exclusão de vantagens dessa natureza, o beneficiário deve receber a diferença a título de vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita somente aos reajustes gerais concedidos aos servidores. Paradigma desse entendimento é o Processo nº 4.478/98, Decisão nº 980/99, na qual foi determinada a exclusão de parcelas dessa natureza, mesmo as concedidas pela justiça laboral, com fulcro na incomunicabilidade entre os regimes celetista e estatutário.

43. É pacífica a jurisprudência da Corte Constitucional sobre o tema, verbi gratia:

Não tendo o servidor público direito adquirido à permanência de determinado regime jurídico atinente à composição de seus vencimentos ou proventos, revela-se legítima a redução, por ato legislativo, da gratificação por ele percebida, desde que não haja decesso no total de sua remuneração.

(RE 293578/PR. DJ em 29.11.02)

Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Em tal situação, e por se achar assegurada a percepção do quantum nominal até então percebido pelo servidor público, não se revela oponível ao Estado, por incabível, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

RE 238122. AgR/Sc. DJ em 04.08.00

Não há direito adquirido do servidor estatutário ao regime jurídico de composição de vencimentos, revestindo-se de caráter nominal a garantia da irredutibilidade.

RE 194317/PR. DJ em 08.09.00

28. Nesses termos, restou garantido que não haveria decesso remuneratório, mas não se garantiu parcelas oriundas do regime celetista (extinta Sociedade de Habitações de Interesse Social Ltda. – SHIS), haja vista que o referido MS nº 6740/96 expressamente assegurou o direito às remunerações dos cargos autárquicos, qual seja, dos cargos da então criada unidade autárquica, Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal – IDHAB/DF, nos termos do artigo 1º da Lei nº 804/94.

29.A despeito do “efeito cascata” que se implantou no pagamento de ambas as parcelas, verificado no bojo da Inspeção tratada nos autos do Processo nº 2.393/2009, defendeu a ASSEDUH:

56. Não se diga, como afirmou a 4ª Inspetoria de Controle Externo da 2ª Divisão Técnica em inspeção realizada, que elas foram sendo acrescidas “em cascata” de forma ilegal:

“30. Ademais, implantou-se indevido ‘efeito casacata’ tanto no adicional por tempo de serviço, quanto nas indevidas vantagens incorporadas (16,66%) na remuneração do então IDHAB, práticas que afrontam o princípio da isonomia.” (fls.1681) 

30. E, para finalizar, assevera que o fato de tais parcelas, calculadas em percentuais (16,66%), terem sido excluídas do cálculo da VPNI, designada como “Complementação Salarial Lei 804/94”, também expressa em percentual, não causa prejuízo ao erário, pelos seguintes argumentos: 

60. Excluíram essas parcelas da vantagem pessoal e mantiveram em percentual. Do ponto de vista finaceiro, o efeito seria o mesmo se as parcelas fossem incluídas na vantagem pessoal e variassem na forma do art. 11 §3º. Daí, percebe-se que não há ilegalidade alguma.

61. A alteração do nome e do local das rubricas não causa aumento nem diminuição da despesa pública, cumprindo regularmente o que dispunha  o art. 11 §3º da Lei Distrital 804/94 e que determinava que a vantagem pessoal variasse de modo percentual, de acordo com o vencimento básico.

62. A manutenção das duas rubricas de 16,66% se deu em prejuízo do percentual da vantagem pessoal prevista no art.11, §3º, cujos efeitos financeiros se compensavam perfeitamente a ponto de se anular – qualquer que seja o aumento, matematicamente a diferença é sempre zero.

63. Por isso, não há ilegalidade nenhuma na forma de cálculo do adicional de 16,66%, nem em sua substituição pelo valor equivalente a partir da implementação da Decisão 1.873/2007 desse tribunal.

31. Tais argumentos não podem prosperar, pois o simples “efeito cascata” que se implantou no pagamento de tais parcelas configura, por si só, afronta aos normativos vigentes, com visível prejuízo ao erário, senão vejamos:

I- O somatório de ambos os percentuais (16,66 + 16,66) = 33,32% eram calculados, até abril de 2009, sobre (vencimento + opção 40h + complementação salarial + décimos incorporados + cargo comissionado exercido);

II- A complementação salarial, por sua vez, já embutia em seu cálculo (vencimento + opção 40h + décimos incorporados + cargo comissionado exercido);

III- A proposta da Unidade Técnica implica o somatório dos valores inerentes aos percentuais de 16,66% (vigentes em dezembro/94) na base de cálculo da Vantagem Pessoal, Nominal e Intransferível, prevista na Lei nº 804/94, cujo percentual deve incidir, a partir de então, somente sobre o vencimento básico do cargo (no máximo acrescido de opção 40h) até setembro de 2009, quando revogada a sistemática de expressão da VPNI em percentual (Lei nº 4.426/2009.

32. Percebe-se, assim, que o acréscimo do valor inerente ao somatório das duas rubricas, ainda que resultante em majoração de percentual de igual monta (33,32%), no cálculo da então “Complementação Salarial Lei 804/94”, os efeitos financeiros não se “compensam perfeitamente a ponto de se anular – qualquer que seja o aumento, matematicamente a diferença é sempre zero”, consoante tenta demonstrar a ASSEDUH (fl. 1812 deste volume), pelo simples fato de que a base cálculo da VPNI proposta pelo Corpo Técnico não comporta o “efeito cascata” que vigorou até abril de 2009, haja vista que o percentual apurado deve incidir apenas sobre o vencimento (+ opção 40h, se for o caso), a exemplo do disposto às fls. 197/200 do apenso nº 2.393/2009.

33. Quanto ao Adicional por horas extraordinárias e Adicional por Assistência Médica, fls. 1813/1814 deste volume, os argumentos se prendem aos seguintes fatos:

67. Cabe esclarecer, também, que as horas extraordinárias incorporadas, mais uma vez, o foram em razão de leis, de jurisprudência e de regramento contratual vigentes, que autorizaram a prolação de sentença no processo 1479/1988, da 2ª Junta de Conciliação e Julgamento, deferindo as incorporações. Propor a supressão de tal direito implica em violar a Lei 804/94, a Lei 4.426/2009, bem como a Constituição Federal vigente (art. 5º, XXXVI).

68. No que pertine à incorporação da assistência médica, que corresponde a 26,61% do salário mínimo, tal vantagem que atinge um  único servidor, também decorre de setença judicial, no caso a proferida no Processo nº 931/1982, da 1ª JCJ do DF.  

34. Veja que mais uma vez a ASSEDUH se socorre de decisões proferidas na Justiça Trabalhista, demandas ocorridas na seara celetista, assim, tais parcelas não se sustentam na mudança para o regime estatutário. Logo, não se justifica afirmar que a supressão implica violação à Lei nº 804/94, à Lei 4.426/2009 e à Constituição, haja vista a impossibilidade de se alegar direito adquirido a regime jurídico.

35.Quanto ao Adicional por Tempo de Serviço, alegou ser contraditória a indicação em relatório de que o cálculo de tal adicional estaria equivocado, nos seguintes termos:

69. Quanto ao  Adiconal por Tempo de Serviço, a vantagem abrange  à totalidade dos servidroes , estando expressa em percentuais inidividualizados para cada tempo de serviço. A rubrica teve origem em 1985, em decorrência de acordo firmado entre a SHIS e os SINDSER – Sindicato que representa os servidores do DF, devidamente homologado pela resolução nº 436 do Conselho de Política de Pessoal da Secretaria de Administração do DF, pelo Governador do DF em novembro de 1985, e pelo Ministério do Trabalho, por força do parágrafo único do art. 613 da Consolidação das Leis do Trabalho. O percentual do adicional incidia sobre o salário efetivo e comissionados. A Lei 804/94 assegurou a manutenção desse direito, o que, mais uma vez, buscou respeitar a Cosntituição Federal, o que restou, também, reconhecido pela Procuradoria Geral do DF no Parecer nº4570/1996, que mandou fazer incidir o percentual das vantagens pessoais e ATS sobre o cargo comissionado. O parecer da Corregedoria Geral do Distrito Federal mandou cessar a incidência do cargo em comissão sobre as vantagens, a partir de maio de 2009, com o advento do ajuste da VPNI, determinada pelas Decisões de nºs. 1873/2007 e 668/2008 do TCDF.

36. A Unidade Técnica ratifica o relatório de Inspeção (fls. 166/204) do apenso nº 2.393/2009, pois entende indevido o “efeito cascata” implantado no cálculo do Adicional por Tempo de Serviço na remuneração do então IDHAB, cuja base de cálculo até abril de 2009 era vencimento + complementação salarial + cargo comissionado, haja vista que tal prática afronta o princípio da isonomia. Ressalte-se que a Lei nº 51/89 que criou a carreira Administração Pública, em seu artigo 13 assim estabelecia, verbis:

“Art. 13 – A Gratificação Adicional por Tempo de Serviço será calculada na base de cinco por cento por quinquênio de efetivo exercício sobre o vencimento do padrão em que o servidor estiver localizado”

37. Verifica-se que na carreira Administração Pública não houve a incidência do “efeito cascata” no cálculo dos anuênios (antigos quinquênios), mesmo assim foi adotada forma de cálculo diferenciada para os ex-integrantes da SHIS quando da mudança para a nova carreira.

38. Ademais, a própria Constituição Federal veda tanto a vinculação ou equiparação de remuneração quanto o “efeito cascata”, conforme expressa previsão no artigo 37, incisos XIII e XIV, in verbis:

“XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;”

39. Não se pode olvidar que a sistemática adotada pela SEDUMA (originária em acordo firmado entre a SHIS e o SINDSER, com base na CLT) onera o Estado, na medida em que a forma diferenciada para o cálculo do ATS tem reflexos, inclusive, nos pagamentos relativos ao 13º salário, férias, conversão de licença-prêmio por assiduidade em pecúnia, abono de permanência. Tal forma desarrazoada de cálculo contribui, na contramão da isonomia, para o aumento da discrepância de tratamento entre os servidores da extinta SHIS e os da carreira Administração Pública, a exemplo da implementação citada à fl. 1815 deste volume, onde o ATS de um servidor da ex-SHIS, no percentual de 31%, caiu de R$ 1.935,69 para R$ 260,82, valor esse recebido pelos demais servidores efetivos da carreira Administração Pública.

40. Nesse contexto, não procedem os argumentos trazidos pela ASSEDUH, visando manter as parcelas em questão nos moldes em que vinham sendo pagas até abril de 2009.

41. Quanto à controvérsia entre os termos Vencimentos X Vencimento, alegou que para cumprir a Lei nº 804/94, é necessário que a complementação salarial seja a diferença entre “os valores que excedem o vencimento”.

42. É salutar destacar que tal interpretação, e por conseguinte a argumentação da ASSEDUH, somente se sustentaria se constasse a expressão “vencimento”, no § 2º do artigo 11 da Lei nº 804/94.

43. Convém ressaltar que, no momento da apreciação dos Embargos de Declaração opostos pelo – SINDSER, o nobre relator dos autos, em seu voto condutor da Decisão nº 668/2008, trouxe ensinamento dominante na doutrina:

“Ressalte-se, por oportuno, que o texto legal refere-se a “vencimentos”. Ensina a doutrina que quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular – vencimento; quando quer também abranger o vencimento padrão e as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural – vencimentos.”

44. Ressalte-se que a tentativa de cumprimento do item IV da Decisão nº 1.873/2007, em maio/2009, equivale ao reconhecimento, pela jurisdicionada, de que não se pode manter o modo híbrido de pagamento que vigorou até abril de 2009. Entretanto, a sistemática adotada para cumprimento do item IV da Decisão nº 1.873/2007, consoante observado no Processo nº 2.393/2009, não se coaduna com os normativos legais e regulamentares envolvidos na questão em apreço, haja vista que os valores percebidos de forma indevida, até abril de 2009, a título de percentual incorreto da “Complementação Salarial – Lei 804/94”, bem como ATS, “Vantagem Pessoal – 16.66%” e “Incorporação Empregados – 16,66%”, calculados com incidência de efeito cascata (sobre o somatório de “Complementação Salarial Lei nº 804/94”, vencimento básico, décimos incorporados, valores de cargos em comissão ou funções de confiança, eventualmente exercidos pelos servidores), além da parcela “Horas Extras”, e de outras provenientes da extinta SHIS, foram mantidos indevidamente a partir de maio de 2009, embutidos no percentual da rubrica nominada de “VPNI – Lei nº 804/94”, entretanto, sem observância dos preceitos normativos da Lei nº 804/94, haja vista que a expressão “SEM DECESSO REMUNERATÓRIO”, só poderia ser aplicada, tomados por base de cálculo os valores vigentes em dezembro/94, na forma regulamentada no Decreto nº 16.234/94, respeitados os percentuais apurados na forma do Processo nº 390.009.187/2008, demonstrados no anexo II do apenso nº 2.393/2009.

45. Nessas condições, há que se afirmar, mais uma vez, o momento em que não poderia haver “decesso remuneratório”, e esse momento, como se extrai das Decisões desta Corte nestes autos e da própria Lei nº 804/94, seria quando da passagem dos referidos servidores do regime celetista para o regime estatutário, isto é, em DEZEMBRO DE 1994.

46. Ressalte-se que o item II da Decisão nº 1.873/2007, quando o Tribunal “considerou regular a mantença dos ex-empregados da SHIS, integrantes do quadro de pessoal do extinto IDHAB, no quadro de servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação do Distrito Federal – SEDUH/DF, atual Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente – SEDUMA, com os direitos e vantagens do regime estatutário, bem como considerou passíveis de registro as concessões de aposentadorias e pensões, já deferidas ou a serem deferidas na forma da lei, aos ex-empregados da extinta SHIS transferidos para o Quadro de Pessoal do IDHAB (também extinto), nos termos da Lei nº 804, de 08/12/1994, inclusive os redistribuídos para a então Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação do Distrito Federal – SEDUH/DF, atual Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente”, não equivale à manutenção de pagamentos indevidos oriundos de vantagens celetistas.

47. Nesses termos, convém aduzir que o pleito da ASSEDUH, constante às fls. 1826/1827 (deste volume) da Manifestação juntada aos autos, de forma a manter as “condições dos servidores da SEDUMA nos exatos limites do que consta do relatório emitido pelo Auditor Masazaku Takano”, não pode prosperar, haja vista que tal relatório, proveniente da 3ª ICE, traduzido na informação nº 76/2004 (fls. 998/1031 – vol. V) já foi objeto de apreciação pela Corte de Contas, em conjunto com a informação prestada pela 4ª ICE (fls. 1046/1060 – vol. V), momento precedente à divulgação da Decisão nº 1.873/2007, não sendo acolhido o relatório do mencionado auditor, no tocante à mantença de vantagens celetistas nos pagamentos dos servidores oriundos da SHIS, consoante se extrai da proposição constante do item IV do voto do relator dos autos (fl. 1230 – vol. VI), que resultou no item IV da Decisão nº 1.873/2007.

SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 4.426/2009

48. As proposições feitas pela equipe de auditores no desfecho da instrução de fls. 1709/1745 (vol. VIII) datam de 10/08/2009. Desta feita, a publicação da Lei nº 4.426, de 18/11/2009, no DODF de 19/11/2009 e republicada no DODF de 27/11/2009, de fato, tem incidência direta nas sugestões constantes nos autos às fls. 1742/1745 (vol. VIII).

49. A referida lei estabeleceu em seus artigos 41, 42 e 43 regras específicas para os servidores da carreira Administração Pública oriundos da extinta SHIS, in verbis:

“Art. 41. Os servidores da carreira Administração Pública oriundos da extinta Sociedade de Habitações de Interesse Social – SHIS ficam reposicionados na tabela de escalonamento vertical de seus respectivos cargos, independentemente de aferição de mérito, de acordo com o tempo de serviço apurado desde 8 de dezembro de 1994 até a presente data, observado como parâmetro:

I – de 8 de dezembro de 1994 até 30 de junho de 2003, 1 (um) padrão para cada 18 (dezoito) meses de efetivo exercício;

II – de 1º de julho de 2003 até a data de publicação desta Lei, 1 (um) padrão para cada 12 (doze) meses de efetivo exercício.

§ 1º A Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a que se refere o art. 11, § 2º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994, passa a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, sujeito à atualização exclusivamente pelos índices gerais de reajuste dos servidores públicos distritais, ficando convalidados todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros desta Lei.

§ 2º Fica revogado o art. 11, § 3º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994.

Art. 42. Fica revogado o art. 9º, parágrafo único, da Lei nº 3.984, de 28 de maio de 2007.

Art. 43. Nenhuma redução de remuneração ou de proventos poderá resultar da aplicação do conjunto de normas estabelecido nos termos desta Lei, sendo assegurada, na forma de VPNI, a parcela correspondente à diferença eventualmente obtida, a qual será atualizada exclusivamente pelos índices gerais de reajuste dos servidores públicos distritais.” Grifamos

50. O objetivo da norma, por certo, é encerrar a polêmica que gira em torno da passagem dos ex-empregados da então SHIS para o quadro de pessoal do extinto IDHAB, atualmente integrantes da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano, Habitação e Meio Ambiente – SEDUMA, objeto da Representação nº 03/96/MFCF.

51. No que diz respeito à VPNI estabelecida no § 2º da Lei nº 804/94, a nova legislação extinguiu a sistemática de pagamento expressa em percentual, passando a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, com a revogação expressa do § 3º do artigo 11 da Lei nº 804/94.

52. Esta Unidade Técnica mantêm o entendimento de que a VPNI, que passa a ser expressa em valor, a contar de 1º/10/2009, refere-se a VPNI que deveria ser apurada no momento da passagem dos servidores da extinta SHIS do regime celetista para o regime estatutário, ou seja, DEZEMBRO DE 1994, e não aquela oriunda de ajuste implementado no sistema SIGRH, em maio/2009, para os ex-integrantes da SHIS, posto que não cumpre a determinação constante do item IV da Decisão nº 1.873/2007, uma vez que se encontra em desacordo com os dispositivos legais da Lei nº 804/94.

53. A Lei nº 4.426/2009 expressamente convalidou todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros dessa lei (1º/10/2009), entretanto, entende-se que tal convalidação se refere aos pagamentos efetuados, em percentual, na forma do artigo 11, § 2º, da Lei nº 804/94, citado no próprio § 1º do artigo 41, e não à sistemática adotada pela jurisdicionada para cumprimento do item IV da Decisão nº 1.873/2007, consoante observado no Processo nº 2.393/2009. Do contrário, estar-se-ia afrontando a própria Constituição (artigos 37, incisos XIII e XIV), pois não é permitida a convalidação de pagamentos realizados em “efeito cascata”.

54. Sobre a convalidação dos atos administrativos, a Lei nº 9.784/99 reconheceu essa possibilidade, nos termos do artigo 55, in verbis:

“Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.”

55. Na Doutrina de Lucas Rocha Furtado(4), “admitir que atos administrativos possam ser convalidados importa em permitir que falhas presentes no ato possam ser corrigidas com eficácia retroativa. Convalidado o ato, ele passa a ser considerado válido desde sua origem. Isto é, a convalidação e a razão opera eficácia ex tunc”.

56. Contudo, nem todo vício é passível de convalidação. Há que se distinguir os defeitos sanáveis (que são passíveis de convalidação) e insanáveis (que importam na anulação), o que leva o administrador a avaliar as particularidades do caso concreto ante as possibilidades de convalidação ou anulação do ato apreciado.

57. No presente caso, observa-se que não são passíveis de convalidação os valores percebidos de forma indevida, até abril de 2009, a título de percentual incorreto da “Complementação Salarial – Lei 804/94”, bem como ATS, “Vantagem Pessoal16.66%” e “Incorporação Empregados – 16,66%”, calculados com incidência de “efeito cascata” (sobre o somatório de “Complementação Salarial Lei nº 804/94”, vencimento básico, décimos incorporados, valores de cargos em comissão ou funções de confiança, eventualmente exercidos pelos servidores), além da parcela “Horas Extras”, e de outras provenientes da extinta SHIS, foram mantidos indevidamente a partir de maio de 2009, embutidos no percentual da rubrica nominada de “VPNILei nº 804/94”, que, com a Lei nº 4.426/2009, passou a ser expressa em valor.

58. A Unidade Técnica defende que há que se proceder ao cálculo correto da VPNI, para então, efetuar a conversão do valor decorrente do percentual (apurado de forma correta) em parcela a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, sujeito à atualização exclusivamente pelos índices gerais de reajuste dos servidores públicos distritais.

59. Ora, a implementação levada a efeito em maio de 2009, sem observância dos preceitos normativos da Lei nº 804/94, por não observar que a expressão “SEM DECESSO REMUNERATÓRIO”, só poderia ser aplicada, em sua plenitude, quando tomados por base de cálculo os valores vigentes em dezembro/94, consiste em ofensa ao princípio da legalidade, de forma que, se tem por impertinente, invocar o princípio da irredutibilidade de vencimentos, haja vista que tal preceito constitucional somente protege valores percebidos de forma legal pelo servidor, não amparando a Constituição valores pagos indevidamente, com incidência de “efeito cascata”, o qual, por seu turno, não gera direito adquirido, quando originário de ato contrário à Carta Magna e à Lei nº 804/94.

60. A Lei nº 4.426/2009 ao revogar a sistemática de cálculo da parcela a que se refere o art. 11, § 2º, da Lei nº 804/94, a contar de 1º de outubro de 2009, por meio do art. 41, § 2º, veio frear a disparidade existente entre remunerações dos servidores efetivos da carreira Administração Pública e aqueles provenientes da extinta SHIS, consoante demonstrado às fls. 184/186 do processo apenso de Inspeção nº 2.393/2009.

61. No entanto, mais uma vez a SEDUMA interpretou a lei de forma a beneficiar os servidores provenientes da extinta SHIS, concedendo, a contar de março de 2010 (SIGRH – fl. 1949 deste volume), o reajuste da VPNI, ainda em percentual, embora o § 2º do artigo 41 da Lei 4.426/2009 tenha revogado o art. 11, § 3º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994. Os vencimentos constantes da tabela trazida pelo anexo VI da Lei nº 4.426/2009, vigente a contar de 1º de outubro de 2009, já não deveriam ser base de cálculo de uma vantagem que teve sua condição de cálculo alterada por essa mesma lei, senão vejamos:

§ 1º A Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a que se refere o art. 11, § 2º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994, passa a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, sujeito à atualização exclusivamente pelos índices gerais de reajuste dos servidores públicos distritais, ficando convalidados todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros desta Lei.

§ 2º Fica revogado o art. 11, § 3º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994.

62. Ora, quisesse o legislador manter essa sistemática de cálculo em forma de percentual para a VPNI prevista na Lei nº 804/94 não teria motivo para, expressamente, revogar o § 3º do artigo 11 da Lei nº 804, sob pena de ser inócua a expressão constante do § 2º do artigo 41 da Lei nº 4.426/2009. Ademais, o texto in fine do § 1º do artigo 41 reforça essa interpretação: “convalidados todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros desta Lei”.

63. Logo, onde consta a expressão “todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI”, leia-se, calculados sob a sistemática do revogado § 3º do artigo 11 da Lei nº 804 (em percentual), ficam convalidados se feitos antes do início dos efeitos financeiros da novel lei (1º/10/2009), ou seja, somente existe amparo para o cálculo da VPNI em percentual até 30 de setembro de 2009. Portanto, smj, entende-se indevido o reajuste da parcela levado a efeito pela jurisdicionada a partir de março de 2010, posto que a VPNI que “passa a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009”, sujeita apenas aos reajustes gerais dos servidores públicos distritais, é aquela que deveria ter sido paga aos servidores em setembro/2009, na forma do § 2º do artigo 11 da Lei nº 804/94.

64. Percebe-se que a revogação da sistemática de cálculo da VPNI constante do artigo 11 da Lei nº 804/94 buscou prestigiar o princípio da isonomia, de forma a permitir a valorização dos servidores da carreira Administração Pública, mediante o aumento de seus vencimentos, sem, no entanto, permitir o aumento da disparidade existente entre as remunerações desses e daqueles oriundos da extinta SHIS, que já foram beneficiados pela fórmula de cálculo da VPNI em percentual, trazida pela Lei nº 804/94. Todavia, a SEDUMA desprezou esse sentido da lei e, antes de atender ao comando do artigo 41, § 1º, da Lei nº 4.426/2009 (expressar em valor a VPNI), mais uma vez agiu de forma a agravar a disparidade entre as remunerações dos servidores, permitindo um acréscimo na Despesa de Pessoal.

65. Para melhor demonstrar que a sequência lógica da Lei seria revogar o artigo 11, § 3º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994, para, em seguida, implementar a reestruturação da tabela de vencimentos básicos da carreira Administração Pública do Distrito Federal, a contar das datas nele especificadas, na forma do Anexo VI da Lei nº 4.426/2009, vejamos o teor da MENSAGEM Nº 308/2009 – GAC (cópias às fls. 1936/1947 deste volume), mediante a qual o então Governador do Distrito Federal apresentou argumentos de viabilidade da proposta e submeteu à deliberação da Câmara Legislativa o PL nº 1.449/2009, que sancionado foi convertido na Lei nº 4.426/2009:

     Tenho a honra de submeter a deliberação dessa Câmara Legislativa o anexo Projeto de Lei que concede reajuste a diversas carreiras da administração direta, autarquias e fundações do Governo do Distrito Federal, bem como outros benefícios aos servidores públicos do Poder Executivo distrital.

    Pretendo, com as medidas propostas, dar início ao processo de uniformização da política remuneratória do Governo do Distrito Federal, sanando distorções que ocasionam sensíveis diferenças salariais entre servidores que desempenham atribuições correlatas mas que, por estarem inseridos em carreiras distintas, percebem suas respectivas remunerações em níveis diferentes. (…)

     Tais diretrizes se coadunam com a política de valorização dos servidores distritais atualmente empreendida, que busca o aperfeiçoamento continuo da prestação de serviços públicos oferecidos pelo Governo distrital pela melhoria das condições de trabalho, da qualidade de vida e por meio de uma remuneração digna, condizente com a natureza e a complexidade do trabalho desempenhado por cada servidor.

     Nesse escopo, esclareço que a metodologia concebida para a concessão dos reajustes consiste da redução progressiva de gratificações em concomitância com a elevação do vencimento básico de forma a alcançar (…)

     Apresento, ainda, na minuta anexa, o aperfeiçoamento de alguns dispositivos legais que merecem especial atenção a fim de assegurar o adequado funcionamento do Governo do Distrito Federal. (…)

     A minuta proposta traz, também, as seguintes revogações, as quais excluem do ordenamento jurídico distrital dispositivos eivados de vicio, ou cuja finalidade já não persiste, ou que não se compatibilizam com o presente Projeto de Lei: (…)

•§ 3º do artigo 11 da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994, que determina a expressão em percentual da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI correspondente a diferença entre a remuneração da carreira Administração Publica e do Plano de Cargos e Salários da extinta Sociedade de Habitações de Interesse Social – SHIS, visto que a manutenção da atual metodologia de cálculo da VPNI em questão resultará em grave distorção com a revisão da carreira Administração Pública, com a incorporação de gratificações ao vencimento básico, resultando em aumentos salariais de até 150%.

66. Desta feita, a única interpretação possível é de que o § 3º do artigo 11 da Lei nº 804/94 foi expressamente revogado (excluído do ordenamento jurídico distrital) por não se compatibilizar com própria revisão da carreira Administração Pública proposta pelo Executivo local, consoante se extrai da Mensagem nº 308/2009, que encaminhou o Projeto de Lei nº 1.449/2009 à Câmara Legislativa, motivo pelo qual se sugere que sejam adotadas as providências necessárias para o cálculo correto da VPNI prevista no artigo 11, § 2º, da Lei nº 804/94, tomando como parâmetro o mês de setembro/2009, não podendo mais, a partir de então, ser expressa em percentual e sim apenas em valor, sujeita apenas aos reajustes gerais dos servidores públicos distritais (artigo 43 da Lei nº 4.426/2009). Portanto, não se aplica à VPNI (expressa em valor) os reajustes da tabela do anexo VI, de que trata o artigo 17 da Lei nº 4.426/2009.

67. Conclui-se que o texto in fine do § 1º do artigo 41 da novel Lei nº 4.426/2009, que convalidou “todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros desta Lei”, não equivale a perpetuar a forma incorreta do cálculo da VPNI (vigente até abril/2009), tampouco aquela tentativa de cumprimento do inciso IV da Decisão nº 1.873/2007 (a partir de maio de 2009), que inclusive, majorou os percentuais até então percebidos, indevidamente, em até 100%, consoante demonstrativos extraídos do sistema SIGRH (omitido o nome e matrícula do servidor), fls. 1948/1949 deste volume.

68. Desta feita, há que se implementar a Decisão nº 1.873/2007 na forma sugerida nestes autos, bem como calcular os valores recebidos indevidamente para fins de ressarcimento, podendo ser feita compensação, no cotejo com os possíveis valores atrasados inerentes à reposição na tabela de escalonamento vertical prevista no artigo 41 da Lei nº 4.426/2009.

69. Ressalte-se que, no que diz respeito à proposição constante do item VII da instrução de fls. 1709/1745 (vol. VIII), que versa acerca de possível aplicação de multa aos gestores, a Unidade Técnica acrescenta à sugestão quota do Ministério Público constante às fls. 1766/1767 (vol. VIII) do Parecer nº 1.048/2009 – DA, proferida nos seguintes termos:

“45.O item VII versa acerca de multa a ser aplicação aos gestores, mormente pelo fato de que não aplicaram a VPNI na forma indicada pelo Tribunal. Ademais, na Decisão nº 4.097/2007, já havia o alerta à SEDUMA quanto à tal possibilidade (§ 108 de fl. 1742):

VII. deliberar quanto à aplicação da sanção prevista no art. 57, inciso VII, da Lei Complementar nº 01, de 9 de maio de 1994, combinado com o art. 182, inciso VII, do Regimento Interno do TCDF, aos gestores responsáveis da SEDUMA, pela prática de implantação da nova “VPNI – Lei nº 804/94”, em maio de 2009, com grave infração à norma legal (Lei nº 804/94) e regulamentar (Decreto nº 16.234/94) que resultou em injustificado dano ao patrimônio público, haja vista que foi mantida a irregularidade dos pagamentos com o novo cálculo da “VPNI”, em desatendimento ao item IV da Decisão nº 1.873/2007;

47. Sob esse aspecto, conclui-se que devem ser previamente identificados os responsáveis pelos pagamentos indevidos, com vistas à aplicação da referida sanção e, até mesmo, estender responsabilização pelo prejuízo decorrente dos pagamentos indevidos, caso não sejam efetuados os pertinentes ressarcimentos.” (Grifamos)

70. Assim, considerando a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal, às fls. 1751/1770 (vol. VIII), a manifestação apresentada pela ASSEDUH, às fls. 1798/1827 deste volume, e os termos da Lei nº4.426/2009, de fato, há que se reformular algumas proposições constantes da instrução de fls. 1709/1745 (vol. VIII).

71. Pelo exposto, sugere-se:

I – tomar conhecimento do Ofício nº 557/2009-SEOPS/CGDF e anexos (fls. 1635/1654, vol. VIII), por meio do qual a Secretaria de Estado da Ordem Pública e Social e Corregedoria-Geral do Distrito Federal encaminhou, para exame desta Corte, a manifestação elaborada com a finalidade de orientar acerca da plena e correta aplicação da Decisão nº 1.873/2007 e dos Ofícios nº 213.000949/2009 – GABINETE/SEDUMA (fl. 1655, vol. VIII) e nº 213.001205/2009 – GABINETE/SEDUMA (fl. 1663, vol. VIII), ambos originários da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano, Habitação e Meio Ambiente, tratando, respectivamente, de pedido de esclarecimentos e da efetivação do ajuste da medida determinada no item IV da Decisão nº 1.873/2007;

II – tomar conhecimento do trânsito em julgado do desfecho do Mandado de Segurança (Processo nº 2008.00.2.010.317-7), impetrado pela Procuradoria Geral do Distrito Federal contra ato do Presidente do TCDF, consistente na Decisão nº 1.873/2007, extinto sem julgamento de mérito;

III – ter por cumprida a determinação contida no Despacho Singular nº 346/2009 – CRR (fls. 1660/1662, vol. VIII) e Despacho Singular nº 342/2010 – CRR (fls. 1790/1793 deste volume);

IV – negar provimento ao pleito da ASSEDUH, constante às fls. 1798/1827 (deste volume);

V – considerar que a implementação, no sistema SIGRH, do ajuste feito pela SEDUMA, em maio/2009, para os ex-integrantes da SHIS, não cumpre a determinação constante do item IV da Decisão nº 1.873/2007, uma vez que se encontra em desacordo com os dispositivos legais da Lei nº 804/94, na medida em que a arguição de irredutibilidade de vencimentos (SEM DECESSO REMUNERATÓRIO) somente encontra guarida sob os valores vigentes em DEZEMBRO DE 1994 e não em MAIO DE 2009;

VI – considerar passíveis de convalidação somente os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros da Lei nº 4.426/2009, decorrentes do cálculo correto da vantagem prevista no § 3º do artigo 11 da Lei nº 804/94, uma vez que os pagamentos a título de percentual incorreto da “Complementação Salarial – Lei 804/94”, bem como ATS, “Vantagem Pessoal – 16.66%” e “Incorporação Empregados – 16,66%”, calculados com incidência de efeito cascata, além da parcela “Horas Extras” e “Adicional por Assistência à Saúde”, e de outras provenientes da extinta SHIS, inclusive, mantidos indevidamente a partir de maio de 2009, embutidos no percentual da rubrica nominada de “VPNI – Lei nº 804/94”, configuram vícios insanáveis, não se permitindo que sejam convalidados, por afrontar a Constituição Federal (artigo 37, incisos XIII e XIV);

VII – considerar que a metodologia utilizada pela jurisdicionada para a incorporação de vantagens pessoais (quintos/décimos) com base nos normativos celetistas representados na Resolução nº 011/95 e na Instrução Normativa nº 003/95, do então IDHAB, contrapõe-se à legislação aplicável à espécie (Leis nºs. 6.732/79, 8.911/94, 1.004/96, 1.141/96 e 1.864/98); bem como que a incorporação de funções gratificadas – FG’s, exercidas na ex-SHIS, não encontra amparo no anexo II da Lei nº 804/94, não sendo atendida, portanto, a determinação contida no item V da Decisão nº 1.873/2007;

VIII – determinar à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:

a) efetivar medidas a fim de promover as correções necessárias na sistemática adotada para o cumprimento do item IV da Decisão nº 1.873/2007, observando os reflexos no Sistema SIGRH, tendo por base os resultados apresentados nos autos do Processo de Inspeção nº 2.393/2009, conjugado com o Processo GDF nº 390.009.187/2008, com ressalva de que, na composição das remunerações/proventos e estipêndios pensionais, o cálculo da Vantagem Pessoal, Nominal e Intransferível, prevista no § 2º do artigo 11 da Lei nº 804/94, deve levar em consideração os valores vigentes em dezembro/94, incluindo todas as vantagens celetistas, inclusive o valor da função gratificada – FG para aqueles servidores que se encontravam no exercício da mesma no referido mês, deduzidos os valores de cargo/função em comissão incorporados na forma do anexo II da Lei nº 804/94, para então proceder o cotejo com a remuneração do então IDHAB;

b) somente após atendida a alínea precedente, adotar as providências necessárias para expressar em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, a Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a que se refere o art. 11, § 2º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994, tomando como parâmetro o valor vigente no mês de setembro/2009, não podendo mais, a partir de então, ser expressa em percentual e nem ser aplicados reajustes da tabela do Anexo VI, de que trata o artigo 17 da Lei nº 4.426/2009, mas apenas os reajustes gerais dos servidores públicos do DF, consoante artigo 43 da citada lei, a fim de dar cumprimento ao especificado nos §§ 1º e 2º do artigo 41 da Lei nº 4.426/2009;

c) suprimir a sistemática de incorporação de cargos com fundamento na Resolução nº 011/95, regulamentada pela Instrução Normativa nº 003/95, adotando critérios previstos em legislação do regime estatutário (Leis nºs. 6.732/79, 8.911/94, 1.004/96, 1.141/96 e 1.864/98) e na forma do anexo II da Lei nº 804/94, sem olvidar a uniformização dos entendimentos e procedimentos sobre a incorporação de vantagens decorrentes do exercício de funções/cargos comissionados consubstanciada na Decisão nº 3.395/99, proferida no Processo nº 3.871/96;

d) apresentar cópias das principais peças da Ação nº 1.865/90, TRT – 10ª Região, em especial o inteiro teor da decisão definitiva da justiça trabalhista que transitou em julgado, a fim de esclarecer se resultou na incorporação do Plano Collor (84,32%), caso em que se poderá adotar o entendimento do TCDF firmado na Decisão nº 2.463/2000; ou se houve decisão apenas quanto ao deferimento do reajuste, estando, assim, correta a sua supressão efetuada em maio/2009;

e) promover o ressarcimento ao erário dos valores pagos a maior em decorrência da sistemática de pagamento da Vantagem Pessoal, Nominal e Intransferível – Lei nº 804/94, a partir do mês de maio de 2009, pois o cálculo tem por base o somatório de parcelas e diferenças calculadas irregularmente até abril de 2009, majoradas pelo denominado “efeito cascata”, em ofensa a preceitos constitucionais (art. 37, inciso XIV, da CF), e ainda dos valores pagos a maior a título de VPNI expressa em valor, em desacordo com os §§ 1º e 2º do artigo 41 e artigo 43 da Lei nº 4.426/2009, bem como de valores porventura pagos a mais, em face dos critérios adotados para incorporação de funções/cargos em comissão, devendo ser observados os termos da Decisão nº 6.806/2007;

f) informar o número, deslinde e providências adotadas em relação à ação judicial impetrada pelos trabalhadores da extinta SHIS, pleiteando a liberação dos valores bloqueados de FGTS, junto à Caixa Econômica Federal, referenciada no item 19 da Nota Técnica nº 411-000.004/2007 – GERHU, da SEDUMA;

IX – alertar a jurisdicionada que se abstenha de conceder qualquer valor retroativo a título de passivo financeiro, por conta de atrasados inerentes à reposição na tabela de escalonamento vertical prevista no artigo 41 da Lei nº 4.426/2009, sem que se faça a compensação com os valores percebidos de forma indevida, a título de percentual incorreto da então “Complementação Salarial – Lei 804/94” e parcelas ATS, “Vantagem Pessoal – 16.66%” e “Incorporação Empregados – 16,66%”, além da parcela “Horas Extras”, e de outras provenientes da extinta SHIS, porventura recebidas até abril/2009, com os valores recebidos indevidamente a partir de maio de 2009, a título de “VPNI – Lei nº 804/94”, até setembro de 2009, que embute em seu cálculo todos esses valores pagos irregularmente e ainda com os valores recebidos indevidamente, a partir de outubro de 2009, com a implementação da VPNI em desacordo com os §§ 1º e 2º do artigo 41 da Lei nº 4.426/2009, bem como com os valores percebidos indevidamente a título de incorporação de funções/cargos em comissão;

X – recomendar a SEDUMA, que indique os gestores responsáveis pela prática de implantação da “VPNI – Lei nº 804/94”, em maio de 2009, com grave infração à norma legal (Lei nº 804/94) e regulamentar (Decreto nº 16.234/94) que resultou em injustificado dano ao patrimônio público, haja vista que foi mantida a irregularidade dos pagamentos no cálculo da “VPNI”, em desatendimento ao item IV da Decisão nº 1.873/2007;

XI – autorizar a 4ª Inspetoria de Controle Externo a manter o acompanhamento das medidas corretivas a serem efetivadas pela SEDUMA voltadas para a correta implementação da Decisão nº 1.873/2007;

XII – dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao Secretário de Estado da Ordem Pública e Social e Corregedoria Geral do Distrito Federal – SEOPS/CGDF e à ASSEDUH;

XIII – autorizar o envio de cópia do relatório produzido no processo de Inspeção nº 2.393/2009 e das informações constantes no presente feito com vistas a subsidiar o cumprimento da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal.”

II – PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

Do igualmente extenso parecer ministerial cumpre destacar o que segue:

“18. Ademais, não bastassem tais incongruências, detectou-se, em análises pretéritas, a existência da “percepção simultânea de vantagens específicas dos regimes celetista e estatutário”, o que é incabível, bem como de VPNI e de vantagem pessoal decorrente do exercício de cargos comissionados, dentre outros, em desacordo com as normas legais, fato que motivou a determinação da adoção de medidas, nos moldes dos itens IV, V e VI da Decisão nº 1.873/2007.

19. No que tange às citadas verbas remuneratórias cabe repisar, por oportuno, que, mediante o Parecer nº 1.222/2008 – DA (fls. 1559/1565), ao aquiescer à sugestão de não-conhecimento da Consulta formulada pelo titular da SEDUMA acerca do cumprimento da Decisão nº 1.873/2007, este representante Ministerial acrescentou que:

26. Diante desse contexto, em que pese comungar com o sugerido pela Inspetoria quanto ao não-conhecimento da consulta, conforme aduzido alhures, entendo que urge seja autorizada imediata inspeção no órgão de origem, a ser levada a efeito pela Inspetoria competente, uma vez que há indícios de pagamentos indevidos, causando danos ao erário que se acumulam mensalmente a cada novo pagamento salarial. Frise-se que o artigo 71, IV, da Carta Magna autoriza os Tribunais de Contas realizarem, por iniciativa própria, inspeções e auditorias, não havendo necessidade de solicitação pelo consulente para que a Corte inicie um procedimento de fiscalização no órgão de origem, conforme proposto pela Inspetoria.

20. O referido adendo foi acolhido pelo Tribunal, nos termos do item IV, alínea “b” da Decisão nº 6.564/2008, proferida naqueles autos, cujo teor é o seguinte:

O Tribunal (…) decidiu: I – não conhecer da consulta (…); II – informar à SEDUMA (…); III – dar conhecimento desta decisão (…); IV – determinar: a) a devolução dos autos à 3ª Inspetoria (…); b) autorizar a 4ª Inspetoria de Controle Externo a, em sede de procedimento de fiscalização, verificar o assunto ventilado no parágrafo 26 do parecer ministerial. Impedidos de participar do julgamento deste processo o Senhor Presidente, Conselheiro ÁVILA E SILVA, e o Conselheiro RONALDO COSTA COUTO. Grifei.

21. A deliberação supra resultou na autuação do Processo nº 2.393/2009, ora anexado, que tratou de Inspeção levada a efeito no âmbito da SEDUMA, com vistas a verificar a regularidade de tais pagamentos. Contudo, a despeito das conclusões e sugestões ali consignadas, o Tribunal resolveu sobrestar a apreciação daquele feito, até a ulterior reanálise do presente processo (Decisão nº 7.490/2009).

22. Nessa linha, mostra-se coerente a sugestão da Inspetoria no sentido de a Corte tomar conhecimento da documentação acostada (item I), bem como de conhecer do desfecho do MSG nº 2008.00.2.010.317-7, impetrado pela PGDF contra a Decisão nº 1.873/2007, “extinto sem julgamento de mérito” (item II). À fl. 1.744 a ICE havia sugerido que se “acompanhasse o desfecho” do citado MSG. Naquela oportunidade, este Parquet deixou assente que a PGDF havia manifestado desistência da Ação e que os autos haviam sido arquivamentos, mostrando-se desnecessária a providência. Dessa forma, no momento, resta ao Tribunal tomar conhecimento do fato, na forma suscitada. De igual modo, a sugestão de se ter por atendidos os Despachos que determinaram as reanálises dos autos também dispensam comentários. (item III).

23. O sugerido adiante pela ICE, com vistas a se “negar provimento ao pleito da ASSEDUH, constante às fls. 1798/1827” (item IV), merece maior detalhamento, porquanto se trata de documento novo, objeto de atual análise. Nesse sentido, eis a síntese da Unidade Técnica:

(…)

6. A manifestação da ASSEDUH (fls. 1798/1827 deste volume), sucintamente, concentra-se nos seguintes pontos:

•alegação preliminar de decadência, onde se contesta a ponderação de princípios jurídicos feita pela Unidade Técnica, sob alegação principal de que a decadência deve ser acolhida no presente caso, posto que se trata de ato de inserção de vantagens funcionais, que não dependem de registro pelo Tribunal de Contas, diferente, pois, dos atos iniciais (complexos) de aposentadoria, reforma e pensão, situação abarcada pela Súmula Vinculante nº 3;

•demonstração de que as parcelas Adicionais de 16,66%, Adicional por horas extraordinárias, Adicional por Assistência Médica, Adicional por Tempo de Serviço e o Cálculo da Complementação Salarial, estariam amparadas, sejam em leis, decisões adotadas no regime celetista, mandado de segurança transitado em julgado e na controvérsia entre os termos Vencimentos e Vencimento;

•alegação de segurança jurídica, mediante impossibilidade de desconstituição de situações plasmadas há mais de 5 anos e a boa fé presumida dos servidores ex-empregados da SHIS/IDHAB;

•estudo de caso, a fim de demonstrar a regularidade da remuneração de trabalhadores oriundos da SHIS, cujos aumentos são decorrentes de ATS e mudança da política remuneratória do Distrito Federal;

•pedido de solução definitiva da questão, de forma a premiar a duração razoável do processo e prestação célere, na forma da EC nº 45/2004;

•pleito no sentido de se manter as condições dos servidores da SEDUMA nos exatos limites do que consta do relatório emitido pelo Auditor Masazaku Takano, extinguindo-se e enviando ao arquivo de forma definitiva esse processo.

24. Como bem aduziu o Corpo Instrutivo, tais alegações não têm o condão de alterar o deslinde da matéria. A questão da decadência, da segurança jurídica, já foram sobejamente analisadas pelo MPC/DF e pelo Tribunal. Nos presentes autos o tema havia sido levantado pela Jurisdicionada e pela Corregedoria-Geral do DF, consoante Instrução de fls. 1.712 e seguintes. O erro não gera direitos. Uma vez detectada a falha, a Administração tem o poder/dever de corrigi-la. Não há direito adquirido a vantagens percebidas ao arrepio da Lei e em desacordo com a Carta Magna. Ademais, consoante ali exposto, sequer as aposentadorias já apreciadas pelo Tribunal afastam a correção das falhas detectadas nos respectivos pagamentos, porquanto a Corte de Contas tem deixado assente que a “regularidade do pagamento dos proventos será verificada posteriormente, na forma do item I da Decisão nº 77/2007.

25. Alie-se a isso a competência do Tribunal estabelecida no artigo 1º da LC nº 01/1994, dentre outras, para: “IX – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei; X – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, verificada a ilegalidade; XII – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados, indicando o ato inquinado;”, além da realização de inspeções e auditorias, com vistas à análise das despesas e gastos públicos, na forma da lei.

26. As alegações da Associação de Classe, quanto ao direito adquirido ao cálculo das parcelas remuneratórias na forma que detalha às fls. 1809/1821, não merecem prosperar. A uma, pelo fato de que se busca contestar a apuração de VPNI em 1994, quando a própria Lei nº 804/1994 data daquela época, e previa o procedimento. A duas, porque se tenta desvirtuar os termos daquela Norma, que determinou o estabelecimento de VPNI somente se houvesse decesso remuneratório (pela diferença de “vencimentos”, abrangida a totalidade das parcelas, e não de “vencimento”, como parcela-base em particular). O que se determinou é que a diferença apurada fosse indicada como “percentual”, calculado sobre o respectivo “vencimento-base”. A incoerência na forma de cálculo engendrada pela Administração e pelos interessados foi deveras desproporcional que gerou o incremento de “Complementações Salariais” em percentuais superiores a 300%, conforme exemplos tipificados às fls. 1682 (cópia do Relatório de Inspeção do Processo nº 2.393/2009) e 1857 (cópia da peça de fl. 1027 dos presentes autos).

27. A três, porque se tenta manter o incremento de todas as vantagens celetistas, com respaldo em resultado de Assembléia Geral da antiga Empresa, datada de 1979 e Decisões da Justiça Trabalhista, afetas ao regime anterior (celetista), ancoradas na CLT, porém, com o acréscimo de todas as vantagens estatutárias, previstas para os integrantes da Carreira Administração Pública do DF, indo além dos direitos albergados pelos próprios servidores públicos de carreira, e mais, com o acréscimo da “Complementação Salarial” resultante da diferença de vencimento-base para vencimento-base, e não de “vencimentos-totais”. Verificou-se, ainda, o cálculo indevido e absurdo de parcelas sobre parcelas (o chamado efeito cascata), englobando, inclusive, Vantagem Pessoal 16,66% do regime anterior, ATS e, também, parcelas de “quintos/décimos”. Quando se buscou a eliminação do “efeito cascata”, em maio/2009, a Jurisdicionada, tão-somente, repassou a diferença correspondente para a citada “Complementação Salarial da Lei nº 804/94”, mais que dobrando o seu valor (vide fl. 1947).

28. Nesse sentido, mostra-se cabalmente improcedente o apelo da Associação, não merecendo acolhida, consoante preconiza o item IV das sugestões.

29. O disposto no item V, com indicação para se “considerar que a implementação, no sistema SIGRH, do ajuste feito pela SEDUMA, em maio/2009, para os ex-integrantes da SHIS, não cumpre a determinação constante do item IV da Decisão nº 1873/2007, uma vez que se encontra em desacordo com os dispositivos legais da Lei nº 804/94, na medida em que a arguição de irredutibilidade de vencimentos (SEM DECESSO REMUNERATÓRIO) somente encontra guarida sob os valores vigentes em DEZEMBRO DE 1994 e não em MAIO DE 2009”, é reprodução do item III de fl. 1743. Portanto, já havia sido objeto de análise da ICE e do MPC/DF.

30. A conclusão foi ancorada na verificação de que a Jurisdicionada laborou em equívoco, ao ajustar os pagamentos correspondentes, consignando a diferencia a título de VPNI com espeque nos valores percebidos em maio/2009, e não em relação àqueles vigentes quando da edição da Lei nº 804/1994. A Inspetoria entendeu que “não há como prosperar a sistemática que resultou no ajuste operacionalizado pela SEDUMA em maio de 2009, vez que se encontra em desacordo com os dispositivos legais da Lei nº 804/94, na medida em que a irredutibilidade dos vencimentos (SEM DECESSO REMUNERATÓRIO) somente encontra guarida sob os valores vigentes em DEZEMBRO DE 1994 e não em MAIO DE 2009”. Considerou “temerária a postura adotada pela SEDUMA, vez que a metodologia adotada para cumprimento da Decisão nº 1.873/2007, balizada no Parecer da SEOPS, se encontra desprovida de amparo legal”. Os argumentos para se propor a medida já foram realçados em análise pretérita. Tais considerações vão de encontro ao pleito da ASSEDUH, corroborando para o seu não-acatamento, conforme já comentado.

31. O item VI foi objeto de atual inserção em face da análise da Lei nº 4.426/2009, ora trazida à baila, e têm influencia nas sugestões de inerentes aos itens VIII, alíneas “b” e “e”, e IX. Nesse sentido, importante reproduzir as disposições do citado item VI:

VI – considerar passíveis de convalidação somente os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros da Lei nº 4.426/2009, decorrentes do cálculo correto da vantagem prevista no § 3º do artigo 11 da Lei nº 804/94, uma vez que os pagamentos a título de percentual incorreto da “Complementação Salarial – Lei 804/94”, bem como ATS, “Vantagem Pessoal – 16.66%” e “Incorporação Empregados – 16,66%”, calculados com incidência de efeito cascata, além da parcela “Horas Extras” e “Adicional por Assistência à Saúde”, e de outras provenientes da extinta SHIS, inclusive, mantidos indevidamente a partir de maio de 2009, embutidos no percentual da rubrica nominada de “VPNI – Lei nº 804/94”, configuram vícios insanáveis, não se permitindo que sejam convalidados, por afrontar a Constituição Federal (artigo 37, incisos XIII e XIV);

32. Para melhor compreensão da abordagem, cabe trazer à tona os exatos termos do artigo 11, e parágrafos, da Lei nº 8041/1994:

Art. 11- O IDHAB-DF terá administração financeira própria, obedecidas as disposições legais aplicáveis à autarquias, com padrão de vencimentos de administração direta do Governo do Distrito Federal.

§ 1º – Aos servidores do IDHAB-DF, transpostos nos termos do Artigo 1º desta Lei, ficam asseguradas as remunerações até então percebidas.

§ 2º – Os valores que excederam aos vencimentos das Carreiras de Administração Pública e Procurador Autárquico do Distrito Federal serão pagos, a título de vantagem pessoal, nominal e intransferível.

§ 3º – A vantagem mencionada no parágrafo anterior será expressa em percentual e incidirá sobre o valor do vencimento de cada servidor.

33. Por seu turno, a Lei nº 4.426/2009 veio revogar o citado § 3º do artigo 11, passando a afastar o cálculo na forma de “percentual”, mantendo-se o “valor” apurado no março estabelecido (outubro/2009), como forma exemplar de “VPNI”, sujeita aos reajustes gerais do GDF. (…)

34. Portanto, como bem demonstrou a ICE, a convalidação ditada pela nova Lei não tem o condão de legitimar os pagamentos indevidos mencionados anteriormente, o que se buscou resguardar, com a Norma, foi, tão-somente, os pagamentos que deveriam ter sido efetuados nos exatos termos da Lei nº 804/1994, e em sintonia com a Decisão nº 1.873/2007 do TCDF, que se diga, ainda, não cumprida a contento.

35. Por seu turno, o item VII, relacionado à incorporação de quintos/décimos, também já havia sido objeto de reflexão pretérita, consoante o item IV de fl. 1743, de igual teor. A propósito, impende reiterar a discordância deste Órgão Ministerial respeitante à incorporação de quintos/décimos originários de empresas da Administração Indireta, jungidas ao regime celetista, sejam elas distritais ou federais, ante a inexistência de autorização legal nesse sentido, ressalvando os empregos transformados em cargos públicos, em decorrência de expressa disposição legal. Dessarte, entende-se não ser possível se carrear ao regime estatutário vantagens adrede incorporadas junto ao regime celetista, por afronta ao princípio da legalidade.

36. Nesse mister, cabe repisar que as vantagens conquistadas pelos servidores em relação ao regime celetista não são, em princípio, aplicáveis ao regime jurídico único, instituído pela Lei n 8.112/90, porquanto já proclamou o colendo STF, verbis: “(…) não há direito adquirido a regime jurídico instituído por lei” (2ª Turma, RE nº 171.139, Rel. Maurício Corrêa, DJU de 01.09.95).

37. Por conseguinte, depreende-se que as proposições a que se referem as alíneas “a”, “b” e “c” do item VIII estão diretamente relacionadas aos itens retrocitados: V e VI (com os quais se manifesta concordância) e VII (em relação ao qual se apresentou o posicionamento Ministerial no parágrafo precedente).

38. Quanto ao sugerido no item VIII, alínea “d”, aduz-se que também se apresenta correta a proposição, para se apresentar cópias das principais peças da Ação nº 1.865/90, TRT – 10ª Região, em especial o inteiro teor da decisão definitiva da justiça trabalhista que transitou em julgado, a fim de esclarecer se resultou na incorporação do Plano Collor (84,32%), caso em que se poderá adotar o entendimento do TCDF firmado na Decisão nº 2.463/2000; ou se houve decisão apenas quanto ao deferimento do reajuste, estando, assim, correta a sua supressão efetuada em maio/2009, porquanto já constava da análise anterior, assim como a solicitação do resultado da Ação de que trata o item “VIII.f”. Nessa linha, à vista da constatação da ausência de informações precisas acerca do alcance dos julgados, urge que se acolha a sugestão.

39. O ajuste do item VIII, alínea “e”, pugnando-se por determinação para se promover o ressarcimento de valores pagos indevidamente, levando-se em conta, também, a nova Norma, bem como observando-se o resultado proveniente , antes de se efetuar quaisquer pagamentos aos interessado, na forma do item IX, e, ainda, de se indicar os gestores responsáveis pela prática irregular de implantação da VPNI em maio/2009 (item X), são salutares. Ressalte que este último item seguiu o acréscimo deste Parquet, indicado em análise anterior, porquanto, na Decisão nº 4.097/2007, já havia o alerta à SEDUMA quanto à possibilidade de aplicação de multa aos responsáveis.

40. As sugestões do item XI, item XII, e item XIII, respectivamente, no sentido de se autorizar o acompanhamento das correções a serem efetivadas, e de se cientificar o titular da Secretaria e a ASSEDUH do resultado a ser proferido, bem como de se enviar cópia do Relatório produzido no Processo de Inspeção nº 2.393/2009 para subsidiar o cumprimento das medidas, dispensam maiores digressões, podendo ser acolhidos.

41. Conclui-se, portanto, que, na essência, as conclusões da Inspetoria encontram-se consoantes com o entendimento do Tribunal externado na Decisão nº 1.873/2007, em confronto com as informações trazidas à baila, não olvidando, todavia, as considerações retrocitadas quanto ao posicionamento Ministerial acerca dos quintos/décimos incorporados, notadamente pelo fato de que os demais ajustes nas proposições, indicados pelo MPC/DF em parecer anterior, já foram encampados na atual análise e Instrução da ICE.

42. Pelo exposto, com as ressalvas anteriores, opina este Parquet pelo acolhimento das sugestões ofertadas pela Inspetoria.”

É o relatório.

V O T O

                    A questão que vem mais uma vez à Plenário encontra-se sem solução desde 1994, ou seja, há mais de 17 (dezessete anos). Verifico que passou-se, em muito, do momento de estabilizar-se as relações entre os atuais servidores beneficiados pela Lei nº 804/1994 e a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação.

                    Primeiramente é importante salientar que esta Corte de Contas, nos termos da Decisão nº 1.873/2007, prolatada na Sessão Ordinária nº 4.080, de 26/04/2007, considerou ”regular a manutenção dos ex-empregados da então SHIS, integrantes do quadro de pessoal do extinto IDHAB, no quadro de servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação do Distrito Federal – SEDUH/DF”.

                    Portanto, esta questão já está superada no Tribunal, sendo que as aposentadorias dos servidores estão sendo consideradas regulares, para fins de registro, em atendimento ao disposto no inciso III do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme demonstram as Decisões nºs 857/2010, 1162/2010, 3963/2010, 3964/2010 e 641/2011, entre outras, restando pendente, tão-somente, a verificação da regularidade do abono provisório, cuja análise depende do que vier a ser decidido nos presentes autos. Esta é a questão posta, na atual fase processual, para o Plenário decidir.

DA PRELIMINAR DA DECADÊNCIA SUSCITADA PELA ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA SECRETARIA DE ESTADO DE DESENVOLVIMENTO URBANO E HABITAÇÃO – ASSEDUH

                    Como afirmei inicialmente, esta discussão já dura mais de dezessete anos sem uma definição. Já passou da hora do Tribunal dar um basta à tamanha insegurança que mantém, há quase duas décadas, a ”espada de Dâmocles” sobre a cabeça de centenas de servidores que dedicaram toda uma vida ao serviço público distrital, em especial à área de habitação.

                    Creio que passados quase 20 (vinte) anos desde a entrada em vigor da Lei nº 804/94, não é mais razoável, para dizer o mínimo, discutir, como quer o Corpo Técnico e o Ministério Público de Contas, se o cálculo da VPNI, criada nos termos do § 2º do art. 11 da Lei nº 804/1994, foi efetuado de forma correta ou não.

                    Entendo, inclusive, que a Decisão nº 1.837/2007, da qual fui relator, bem como as posteriores, já poderiam ter solucionado a controvérsia, aplicando o instituto da decadência e estabilizando definitivamente a situação dos mencionados servidores, vez que, em 2007, já havia se passado 13 (treze) anos da data da criação da VPNI pela Lei nº 804/94.

                    Sobre a aplicação da decadência para resolver definitivamente a situação ora em análise, creio ser perfeitamente possível e até necessária, haja vista que o art. 54 da Lei Federal º 9.784/99, aplicado no Distrito Federal por força da Lei distrital nº 2.834/2001, possui a seguinte dicção:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”.

                    Sobre o instituto da “decadência” previsto no dispositivo legal que venho de transcrever, duas questões merecem ser analisadas detidamente, ou seja, se estamos diante de uma regra ou de um princípio, e se estamos tratando de decadência ou prescrição.

                    Valho-me, para responder estas questões, da valiosa lição do Professor Almiro do Couto e Silva, constante do artigo ”O princípio da Segurança Jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (lei 9784/99)”, publicado na Revista Eletrônica de Direito do Estado, Número 2, abril/maio/junho de 2005, Salvador-BA/Brasil.

                     No tocante a questão da ”regra ou princípio”, o ilustrado professor assevera o seguinte:

18. O art. 54 da Lei n° 9.784/99 expressou, no plano da legislação ordinária, o princípio constitucional da segurança jurídica, em regra jurídica. Modernamente, em razão sobretudo dos trabalhos de Dworkin e Alexy, tornou-se corrente a distinção entre princípios e regras. As regras são aplicadas, geralmente, como observou Dworkin, dentro de um esquema de “tudo ou nada” (all or nothing), ou seja, se a regra é válida, ao incidir sobre os pressupostos de fato nela previstos, desde logo se produz a conseqüência jurídica definida na própria norma, salvo alguma exceção, ou então a regra não é válida ou não se configuraram concretamente os pressupostos de fato nela estabelecidos, hipótese em que não há qualquer consequência jurídica. No caso de colisão entre regras, geralmente uma revoga a outra (lex posterior revocat anteriori; lex superior revocat inferiori), salvo exceções, como ocorre nas relações entre a lei geral e a lei especial.

Os princípios meramente indicam caminhos para soluções ou decisões que só serão tomadas após processo de ponderação com outros princípios. Todos eles são comparados e sopesados a fim de que se apure com que “peso” ou em que “medida” deverão ser aplicados ao caso concreto, por vezes se verificando, ao final desse processo, que só um deles é pertinente à situação em exame, devendo afastar-se o outro ou os outros, sem que haja, assim, revogação de um princípio por outro(5).

(…)

No referente ao art. 54, o legislador determinou que após o transcurso do prazo de cinco anos sem que a autoridade administrativa tivesse exercido o direito de anulação de ato administrativo favorável, ela decairia desse direito, a menos que o beneficiado pelo ato administrativo tivesse agido com má-fé.

Como se trata de regra, ainda que inspirada num princípio constitucional, o da segurança jurídica, não há que se fazer qualquer ponderação entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica, como anteriormente à edição dessa regra era necessário proceder. O legislador ordinário é que efetuou essa ponderação, decidindo-se pela prevalência da segurança jurídica, quando verificadas as circunstâncias perfeitamente descritas no preceito. Atendidos os requisitos estabelecidos na norma, isto é, transcorrido o prazo de cinco anos e inexistindo a comprovada má -fé dos destinatários, opera-se, de imediato, a decadência do direito da Administração Pública federal de extirpar do mundo jurídico o ato administrativo por ela exarado, quer pelos seus próprios meios, no exercício da autotutela, quer pela propositura de ação judicial visando a decretação de invalidade daquele ato jurídico. Com a decadência, mantém-se o ato administrativo com todos os efeitos que tenha produzido, bem como fica assegurada a continuidade dos seus efeitos no futuro.

                    Já quanto à discussão se a regra do art. 54 da Lei 9.784/99 prevê a aplicação do instituto da decadência ou da prescrição, o Professor Almiro do Couto e Silva salienta o seguinte:

19. Outra dúvida a ser esclarecida é se a regra do art. 54 da Lei n° 9784/99 é sobre prescrição ou decadência. É bem sabido que a decadência atinge o direito subjetivo e que a prescrição diz respeito à pretensão. Pretensão é como se traduz o termo alemão Anspruch – a possibilidade de exigir – conceito que Windscheid, na metade do século XIX, trabalhando sobre o Direito Romano, dissociou do conceito de direito subjetivo.

Um exemplo, retirado do Direito Privado, ilustra bem a diferença. O credor da nota promissória que se vencerá em 30 dias, antes do término desse prazo, já é titular de direito subjetivo de crédito, tanto que poderá cedê-lo. Não têm, entretanto, pretensão, isto é, a possibilidade de exigir o pagamento. A pretensão só irá nascer após o trigésimo dia, caso a dívida não tenha sido paga. Admitamos que, vencida, ela não tenha sido paga e imaginemos que transcorram dez anos, que é, no novo Código Civil, o prazo geral de prescrição (art.205), sem que tenha existido pagamento e sem que se tenham verificado, também, quaisquer das causas impeditivas ou suspensivas da prescrição. Se o credor exigir o pagamento da dívida, nessas circunstâncias, pode muito provavelmente acontecer que o devedor argüa a exceção de prescrição, a qual apenas encobrirá, paralisará ou bloqueará a pretensão. O direito de crédito permanece íntegro, tanto assim que se o devedor, mesmo já estando prescrita a dívida, entender de fazer o pagamento a que estava obrigado não poderá repetir o que pagou (CC, art.882). Além disso, se renunciar à prescrição, como lhe é facultado ou se não argüi-la no processo, este correrá sem que ao juiz seja facultado pronunciá-la de ofício, salvo se em benefício de absolutamente

incapaz ou não tiver a pretensão conteúdo patrimonial (CC, art. 194; CPC, art.219, § 5°).

20. Certos direitos, por outro lado, são despidos de pretensão. Tal é o que sucede com os direitos de crédito resultantes do jogo e da aposta (CC, art.814), também chamados de direitos mutilados(6) , e com os direitos potestativos, ou formativos, como são conhecidos e designados no direito alemão desde a clássica conferência de Emil Seckel, pronunciada em 1903, em Berlim(7) .

Entre esses direitos potestativos, ou formativos, da espécie dos formativos extintivos, está o de pleitear a decretação de invalidade dos atos jurídicos(8) ou o de pronunciar-lhes diretamente a invalidade, como acontece no exercício da autotutela administrativa. Os direitos formativos não têm pretensão e a eles igualmente não corresponde, no lado passivo da relação jurídica, qualquer dever jurídico. Quem esteja no lado passivo fica, porém, sujeito ou exposto a que, pelo exercício do direito pela outra parte, nasça, se modifique ou se extinga direito, conforme o direito formativo seja gerador, modificativo ou extintivo. No que concerne especificamente ao direito formativo à invalidação de ato jurídico não é diferente. A Administração Pública, quando lhe cabe esse direito relativamente aos seus atos administrativos, não tem qualquer pretensão quanto ao destinatário daqueles atos. Este, o destinatário, entretanto, fica meramente sujeito ou exposto a que a Administração Pública postule a invalidação perante o Poder Judiciário ou que ela própria realize a anulação, no exercício da autotutela administrativa.

21. À luz desses pressupostos, é irrecusável que o prazo do art. 54 da Lei n° 9784/99 é de decadência e não de prescrição. O que se extingue, pelo transcurso do prazo, desde que não haja má fé do interessado, é o próprio direito da Administração Pública federal de pleitear a anulação do ato administrativo, na esfera judicial, ou de ela própria proceder a essa anulação, no exercício da autotutela administrativa. Esse prazo não é passível de suspensão ou interrupção, como geralmente sucede, aliás, com os prazos decadenciais. De outro lado, – insista-se – não existe pretensão à invalidação(9) , pois nada há exigir no comportamento da outra parte, como também nenhum dever jurídico corresponde ao direito a invalidar, o que já se ressaltou ser traço característico dos direitos formativos.

22. Alguns têm sustentado, em interpretação muito acanhada da Lei n° 9784/99, que a decadência do direito à anulação só operaria no âmbito da autotutela administrativa, mas que o Poder Público, após o transcurso do prazo do art. 54, teria ainda a possibilidade de pleitear a decretação da invalidade perante o Poder Judiciário.

Ora, o que perece, o que é inexoravelmente extinto pela decadência é o próprio direito à anulação, não importa em que âmbito seja ele exercido, se na esfera da Administração Pública ou na do Poder Judiciário(10) .

Não teria qualquer sentido que a extinção do direito apenas se desse no seio da Administração Pública, mas que ele continuasse vivo para que o Poder Público tivesse a possibilidade de exercê-lo em ação judicial. Isso seria ilógico e incongruente, pois ficaria sem explicação a razão pela qual o legislador teria instituído essa limitação para a Administração Pública, restringindo seus poderes de autotutela e criando, por assim dizer, dois direitos à anulação, um para fins administrativos e outro para fins judiciais. Esse entendimento equivocado parece ter origem em outro erro, grave mas não incomum, de que prescrição e decadência são institutos de direito processual e não de direito material. Se assim efetivamente fosse, poderia acontecer que existisse decadência ou prescrição de determinada ação processual, mas que outras ações processuais subsistissem; ou ainda que, embora inexistente ou extinta a ação de direito material à anulação, esta pudesse ser realizada por meio de ação processual. O nosso Código de Processo Civil acertadamente reconhece, porém, em consonância com a mais autorizada doutrina, que decadência e prescrição são institutos de direito material, tanto assim que a decisão que as pronuncia é decisão de mérito(11) .

Extinto, portanto, pela decadência, o direito de anular, não há mais como exercitá-lo, por qualquer maneira ou via. Não se contesta que a lei possa estabelecer a decadência de determinado direito, a ser exercido no campo processual, como, p.ex., o direito de impetrar mandado de segurança no prazo de 120 dias, sob pena de decadência do direito à utilização daquela ação constitucional; ou o direito de propor ação executiva baseada em título de crédito no prazo de três anos. Nessas hipóteses a decadência atinge apenas o direito de exercer determinada ação processual e não o direito material, o qual poderá ser satisfeito por outras vias processuais.

23. Não é isso, porém, o que sucede com o art. 54. O que é atingido pela decadência, nesse preceito, é o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos, não por uma ou mais ações, mas por qualquer tipo ou espécie de ação, quer de direito processual, quer de direito material. A anulação de ato administrativo pelo exercício de autotutela administrativa é exercício de ação de direito material, é exercício de direito formativo extintivo.

24.A decadência prevista no art. 54 deve ser conhecida pelo juiz de ofício, consoante o que dispõe, com rigor técnico, o art. 210 do novo Código Civil: «Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei», diferentemente do que se passa com a prescrição que, em geral, tem de ser argüida(12) .

                    Como muito bem demonstrado pelo eminente doutrinador, o artigo 54 da Lei nº 9.784/99, aplicado no âmbito distrital por força da Lei nº 2.834/2001, encerra uma regra e, como tal, não se faz necessário efetuar qualquer ponderação entre os princípios da segurança jurídica e da legalidade, vez que basta ao operador do direito verificar se a situação concreta está devidamente disciplinada no texto legal.

                    No tocante a segunda questão, também restou sobejamente demonstrado que estamos diante do instituto da decadência, haja vista que o transcurso de tempo faz perecer o direito da administração de anular os seus atos, quer na esfera administrativa , quer na esfera judicial.

                    Assim, colocadas as balizas, passo a análise da preliminar de decadência levantada pela Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH.

                    Com a devida “vênia” aos que pensam de forma diversa, verifico que o reconhecimento da incidência da decadência no caso ora em análise é de rigor – tal situação já perdura por mais de 17 (dezessete) anos – haja vista que os critérios da instituição da parcela Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, objeto de discussão nestes autos, foram estabelecidos com esteio no § 2º do art. 11 da Lei nº 804/1994.

                    Pode-se alegar que os referidos critérios foram adotados com fundamento na Lei nº 804/94, que vigorava antes da Lei nº 9.784/99, e que, portanto, a decadência, como regra, não poderia ser aplicada aos fatos que ocorressem antes da lei que a instituiu.

                    Tal raciocínio está correto, todavia, ao contrário de impedir , reforça a aplicação da decadência, vez que, a partir de 2006, quando a Lei nº 9.784/99 completou 5 (cinco) anos de vigência no Distrito Federal, os pagamentos da questionada VPNI continuaram sendo efetuados mensalmente aos servidores da SEDUH.

                    Assim, a regra prevista no § 1º do art. 54 da Lei nº 9764, de 29 de janeiro de 1999 – “no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo para decadência contar-se-à da percepção do primeiro pagamento” – deve ser aplicada aos servidores do SEDUH, sendo que o primeiro pagamento, observado para o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, deve ser o efetuado logo após a entrada em vigor da referida lei no Distrito Federal, que ocorreu a mais de 12 (doze) anos.

                    Portanto, a Administração não pode, e não podia quando o Tribunal prolatou a Decisão 1.837/2007, anular quaisquer atos referentes ao cálculo da VPNI instituída com esteio no § 2º do art. 11 da Lei nº 804/1994, sob pena de infringir a regra prevista no § 1º e caput do art. 54 da lei nº 9.784/1999, aplicado no Distrito Federal por força da Lei nº 2.834/2001.

                    Vale à pena, em reforço a tese que venho de defender, mais uma vez reproduzir as lições do Professor Almiro de Couto e Silva no artigo já citado, verbis:

25. O art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União diz respeito – é bom repetir – à decadência do direito da Administração de anular seus atos administrativos e não, meramente, a eficácia por eles produzida. Vista a questão por este ângulo, torna fácil perceber que extinto, pela decadência, o direito à anulação, permanece no mundo jurídico o ato administrativo com todos os seus efeitos, como se valido fosse.

Nesse quadro, seria ilógico afirmar que, após o prazo de cinco anos, não poderia mais a Administração modificar os efeitos produzidos no passado, mas poderia sustar os efeitos pró futuro do ato administrativo invalido, como afirmado em algumas decisões.

Também já se disse que a disposição do art. 54 é regra e não principio. Verificados os seus pressupostos de incidência (transcurso do prazo de cinco anos e boa fé do destinatário), caberá apenas ao juiz ou ao aplicador regra declarar a decadência, reconhecendo a extinção do direito à anulação do ato e de todos os seus efeitos, em qualquer tempo, no passado e no futuro. A decadência atinge o direito à anulação ou à invalidação na sua integralidade; de nada sobra, pois a lei não estabelece nenhuma exceção nesse sentido.

Como não cabe ao intérprete ou ao aplicador do art. 54 efetuar qualquer “ponderação” entre princípios, pois, no caso essa ponderação já foi feita pelo ‘legislador, não tem ele qualquer espaço para estabelecer soluções gradualistas, de maior ou menor intensidade, de maior ou menor extensão, ao reconhecer a decadência. É “tudo ou nada”: ou a decadência se consumou e o ato administrativo se tornou inatingível por providência ulterior da Administração Pública, ou não se consumou, e o ato administrativo, então,pode ser anulado.

                    Ainda no tocante a decadência poder-se-ia alegar que a sua aplicação deve ser considerada e contada somente a partir do registro do ato de aposentadoria pelo Tribunal, nos termos do inciso III do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal.

                   Ora, uma coisa é a análise da regularidade do ato, que possui natureza complexa, exigindo a manifestação de dois órgãos distintos, cujo prazo de decadência começa a acorrer a partir do registro pelo Tribunal de Contas. Outra coisa é a análise da regularidade da remuneração ou dos proventos que, nos termos do § 1º do art. 54 da Lei nº 9.784/99, tem o prazo decadencial iniciado a partir da percepção “do primeiro pagamento”.

                    Assim, a decadência, no tocante a regularidade dos valores percebidos a título de VPNI, já está configurada desde o ano de 2006, quando transcorreu-se 5 (cinco) anos do início de seu pagamento aos servidores, após a vigência, no âmbito local, da Lei nº 9.784/99.

                    São estas as considerações a respeito da preliminar da decadência que ora suscito e que motivam as proposições que mais adiante formularei, cumprindo assinalar que, se rejeitada a preliminar, estes autos devem retornar a meu gabinete para análise do mérito.

DA INCIDÊNCIA DA LEI N.º 4.426/2009

                    Entretanto, outra questão deve merecer deliberação deste Tribunal, caso dê provimento à preliminar de decadência, é a seguinte constatação do Corpo Técnico, constante do item 61 da Informação de fls. 1951/1974, verbis:

61. No entanto, mais uma vez a SEDUMA interpretou a lei de forma a beneficiar os servidores provenientes da extinta SHIS, concedendo, a contar de março de 2010 (SIGRH – fl. 1949 deste volume), o reajuste da VPNI, ainda em percentual, embora o § 2º do artigo 41 da Lei 4.426/2009 tenha revogado o art. 11, § 3º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994. Os vencimentos constantes da tabela trazida pelo anexo VI da Lei nº 4.426/2009, vigente a contar de 1º de outubro de 2009, já não deveriam ser base de cálculo de uma vantagem que teve sua condição de cálculo alterada por essa mesma lei, senão vejamos:

§ 1º A Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI a que se refere o art. 11, § 2º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994, passa a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, sujeito à atualização exclusivamente pelos índices gerais de reajuste dos servidores públicos distritais, ficando convalidados todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros desta Lei.

§ 2º Fica revogado o art. 11, § 3º, da Lei nº 804, de 8 de dezembro de 1994.

                    De início, cumpre registrar que a Lei nº 4.426/2009, entre outras providências, convalidou todos os pagamentos feitos a título de VPNI antes do início de sua vigência, que ocorreu em 01/10/2009. Assim, além da decadência, ainda temos a convalidação de todos os pagamentos por um diploma legal, situação que será avaliada em oportunidade futura, quando da análise do mérito, caso a preliminar não seja acatada pelo Plenário.

                    Mas, atendo-me a preocupação da 4ª ICE constante do item 61 ora reproduzido, entendo que não ocorreu qualquer irregularidade quando da aplicação da Lei nº 4.426/09, que determinou que a VPNI passasse a ser expressa em valor, ao invés de percentual , atribuindo-lhe, a partir de 01/10/2009, tão somente os reajustes gerais percebidos pelo conjunto de servidores públicos do Distrito Federal.

                    Para fundamentar meu entendimento faço transcrever trecho da Informação nº 33/2010DLDD/SUGEP, de lavra do Sra. Mariana Miranda Wagner Pinheiro, Assessora da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, constante dos autos do Processo nº 0390.000.026/2010, que peço licença para incorporar a fundamentação deste voto:

“Posteriormente, foi editada a Lei n° 4.426, de 18 de novembro de 2009, que reestruturou a tabela de vencimentos básicos da carreira de Administração Pública, e propôs a transformação da VPNI em valor, alterando assim, sua forma de reajuste:

“Art. 17. Fica reestruturada, na forma do Anexo VI desta Lei, a contar das datas nele especificadas, a tabela de vencimentos básicos da carreira Administração Pública do Distrito Federal.

Art. 41. Os servidores da carreira Administração Pública oriundos da extinta Sociedade de Habitações de Interesse Social – SHIS ficam reposicionados na tabela de escalonamento vertical de seus respectivos cargos, independentemente de aferição de mérito, de acordo com o tempo de serviço apurado desde 8 de dezembro de 1994 até a presente data, observado como parâmetro

§ 1° A Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada — VPNI a que se refere o art. 11, § 2°, da Lei n0 804, de 8 de dezembro de 1994, passa a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009, sujeito à atualização exclusivamente pelos índices gerais de reajuste dos servidores públicos distritais, ficando convalidados todos os pagamentos feitos a título da referida VPNI antes do início dos efeitos financeiros desta Lei.

§ 2° Fica revogado o art. 11, § 3°, da Lei n° 804, de 8 de dezembro de 1994.” (grifei)

Da análise dos dispositivos supra, depreende-se que, a VPNI, ora transformada em valor e não mais em percentual, passa a ser calculada conforme base de cálculo correspondente ao vencimento básico dos servidores em 1° de outubro de 2009, desvinculando, ainda, sua majoração a partir do vencimento básico de cada servidor, em face da revogação do § 3º, do art. 11, da Lei n° 804/94.

Nesse diapasão, a dúvida da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente paira sobre o cálculo do valor da VPNI, tendo em vista que a situação gerada pela edição da Lei n° 4.426/09 permite duas possibilidades, quais sejam:

a) Cálculo do valor da VPNI em relação ao vencimento básico referente ao mês anterior à edição da Lei n° 4.426/09; ou

b) Cálculo do valor da VPNI em relação ao vencimento básico referente ao reajuste proposto no art. 17 da lei em comento.

Há que se ressaltar que, a Diretoria de Acompanhamento do Cadastro e da Folha de Pagamento realizou os cálculos com base na primeira possibilidade acima esposada, não contemplando, assim, o reajuste mencionado no artigo 17, o qual dispõe de um anexo que elenca todos os reajustes a serem realizados a partir da data inicial de 1º de outubro de 2009.

Assim, não se pode cogitar que a lei em questão foi omissa no que tange ao vencimento básico a ser aplicado corretamente para fins de cálculo da nova VPNI, porém essa não é clara o suficiente, devendo-se, portanto, primar por uma interpretação da norma que melhor se aplique à questão em tela, senão vejamos.

O ordenamento jurídico brasileiro opera em consonância com a lógica da razoabilidade, de maneira a concretizar uma regra que esteja de acordo com a realidade social e que seja benéfica para os seus administrados. No presente caso, as VPNIs regulamentadas pela lei n° 804/94 eram constantemente recalculadas à medida que iam surgindo novos valores de vencimentos básicos.

Já a Lei no 4.426/09 possibilitou que essas VPNIs fossem reajustadas somente pelos índices gerais de reajustes dos servidores. Ora, se todos os cálculos realizados anteriormente eram baseados em valores novos, não se afigura razoável que, para a transformação de um valor de VPNI nos moldes da nova lei, seja utilizado um valor de vencimento básico anterior à Lei n° 4.426/09.

Ademais de acordo com as lições de Maximiliano, deve-se supor “que o legislador, e também escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de ideias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si compatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico(13) .”‘

Dessa forma, o § 10 do art. 41 da lei n° 4.426/09, ao mencionar que “a VPNI a que se refere o art. 11, § 2º, da Lei n° 804, de 08 de dezembro de 1994, passa a ser expressa em valor, a contar de 1º de outubro de 2009′, não deixa sombra de dúvidas que o vencimento básico a ser considerado para a transformação da VPNI é o mesmo de que trata a tabela de vencimentos do anexo do art. 17, quais sejam os valores ali mencionados a partir de 1º de outubro de 2009 Nao obstante, se outra fosse a base de cálculo a ser considerada, o legislador teria mencionado expressamente qual seria o vencimento básico passível de aplicação.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, opina-se pela aplicação do valor do vencimento básico vigente à data de 1° de outubro de 2009 para fins de base de cálculo para obtenção do valor das VPNIs, que serão reajustadas, posteriormente, pelo índice geral de reajuste dos servidores públicos distritais.

À consideração superior.

Brasília – DF, 11 de março de 2010.

Mariana Miranda Wagner Pinheiro

Assessora da DLDD/SUGEP/SEPLAG”

                    Isto posto, atento aos termos da instrução e do parecer ministerial e considerando o que venho de asseverar, VOTO no sentido de que o egrégio Plenário:

I) que no tocante à preliminar de decadência suscitada pela Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH:

a) acolha à referida preliminar para reconhecer que, nos termos do § 1º e caput do art. 54 da Lei nº 9.784/99, recepcionada no Distrito Federal pela Lei nº 2.834/2001, a Administração Pública Distrital (Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação) decaiu do direito de rever e/ou anular os valores percebidos a título de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada – VPNI, instituída pelo § 2º do art. 11 da Lei nº 804/1994; ou,

b) se rejeitada a preliminar, determine a devolução do feito ao gabinete do Relator;

II) tome conhecimento:

a) do Ofício nº 557/2009-SEOPS/CGDF e anexos (fls. 1635/1654, vol. VIII), nos termos do qual a Secretaria de Estado da Ordem Pública e Social e Corregedoria-Geral do Distrito Federal encaminhou, para apreciação desta Corte, a manifestação elaborada com a finalidade de orientar acerca da plena e correta aplicação da Decisão nº 1.873/2007 e dos Ofícios nº 213.000949/2009 – GABINETE/SEDUMA (fl. 1655, vol. VIII) e nº 213.001205/2009 – GABINETE/SEDUMA (fl. 1663, vol. VIII), ambos originários da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano, Habitação e Meio Ambiente, tratando, respectivamente, de pedido de esclarecimentos e da efetivação do ajuste da medida determinada no item IV da Decisão nº 1.873/2007;

b) tome conhecimento do trânsito em julgado da decisão proferida pelo TJDFT, que extinguiu, sem julgamento de mérito, o Mandado de Segurança tombado sob o nº 2008.00.2.010.317-7, impetrado pelo Distrito Federal em face de ato do Presidente do TCDF, consistente na Decisão nº 1.873/2007 (fls. 1882/1886 e 1890);

III) tenha por atendidas as determinações constantes dos Despachos Singulares nºs 346/2009 – CRR (fls. 1660/1662, vol. VIII) e 342/2010 – CRR (fls. 1790/1793 deste volume);

IV) – no tocante à vantagem pessoal decorrente do exercício de emprego em comissão ou função de confiança na extinta SHIS reitere os termos do item V da Decisão nº 1.873/2007 (no tocante à vantagem pessoal decorrente do exercício de emprego em comissão ou função de confiança na extinta SHIS, verifique a possibilidade jurídica de aplicar o que deflui do Anexo II da Lei nº 804/1994 e, por via de consequência, o disposto na legislação própria do regime estatutário), assunto que será objeto de verificação em futura auditoria;

V) – determine à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:

a) suprimir a sistemática de incorporação de cargos com fundamento na Resolução nº 011/95, regulamentada pela Instrução Normativa nº 003/95, adotando critérios previstos em legislação do regime estatutário (Leis nºs. 6.732/79, 8.911/94, 1.004/96, 1.141/96 e 1.864/98) e na forma do anexo II da Lei nº 804/94, sem olvidar a uniformização dos entendimentos e procedimentos sobre a incorporação de vantagens decorrentes do exercício de funções/cargos comissionados consubstanciada na Decisão nº 3.395/99, proferida no Processo nº 3.871/96;

b) apresentar cópias das principais peças da Ação nº 1.865/90, TRT – 10ª Região, em especial o inteiro teor da decisão que certifica o trânsito em julgado, a fim de esclarecer se resultou na incorporação do Plano Collor (84,32%), caso em que se poderá adotar o entendimento do TCDF firmado na Decisão nº 2.463/2000; ou se houve decisão apenas quanto ao deferimento do reajuste, estando, assim, correta a sua supressão efetuada em maio/2009;

c) informar o número, teor da decisão de mérito e providências adotadas em relação à ação judicial ajuizada pelos empregados da extinta SHIS, pleiteando a liberação dos valores bloqueados de FGTS, junto à Caixa Econômica Federal, referenciada no item 19 da Nota Técnica nº 411-000.004/2007 – GERHU, da SEDUMA;

VI) determine à 4ª Inspetoria de Controle Externo que acompanhe o cumprimento desta deliberação plenária, inclusive quando da análise dos processos individuais de aposentadoria e pensão dos servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – SEDUH;

VII) – dê ciência desta decisão à Secretaria de Estado da Transparência e Controle do Distrito Federal e à Associação dos Servidores da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação – ASSEDUH.

Sala das Sessões, em 31 de maio de 2011.

ANTONIO RENATO ALVES RAINHA

Conselheiro-Relator

[1] Furtado, Lucas Rocha. In Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. ver. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pag. 316.

[2] Furtado, Lucas Rocha. In Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. ver. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pag. 316. 

[3]RE 105.137, Relator Min. Cordeiro Guerra; RE 105.322, Relator Min. Francisco Rezek; RE 99.592, Rel. Min. Décio Miranda; RE 99.522, Rel. Min. Moreira Alves; RE 544.656, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI-AgR 685.866, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI. 

[4] In Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. ver. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010 

[5] Sobre a distinção entre princípios e regras, por último e por todos Humberto Ávila. Teoria dos Princípios, São Paulo, Malheiros. 2003, p.26 e segs. 

[6] Miranda, Pontes de, Tratado de Direito Privado, Vol 6º, Rio, Borsoi, 1955, p. 40 e segs. 

[7] Die Gestaltungsrechte des Bürggerlichenrechts, Darmstadt, 1954, buchgemeinschaft Wissenschaftlche, Sonderausgabe. 

[8]  Miranda, Pontes de, Tratado de Direito Privado, Vol 5º, p. 243. 

[9] Corrigimos aqui o que escrevemos em nosso estudo publicado em RDA 204/21-31, pois, como já havíamos afirmado bem antes, em 1969, (“Atos Jurídicos de Direito Administrativo Praticados por Particulares e Direitos Formativos” – RDA 95/19-37) o direito a invalidar, como direito formativo que é, não tem pretensão, e, assim, não é passível de prescrição mas só de decadência 

[10] Muitos direitos formativos só podem ser exercidos com a colaboração do Poder Judiciário, em ação de direito processual. Tal é o que ocorre com o exercício do direito a separar-se judicialmente. Em outras situações, como na desapropriação, ao lado da forma consensual chamada desapropriação amigável, existe a desapropriação que se realiza mediante a ação específica. Sempre é indispensável, entretanto, que exista o direito subjetivo material 

[11] Declara o art. 269: “extingue-se o processo com julgamento de mérito (..) IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição” 

[12] Novo Código Civil, art. 194: “o juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”. 

[13] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenê tica do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 110.

 

 


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