TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO

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TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO (*)

 

                    43. Doutrina do século XIX

                    O autor inicia este tópico afirmando que no século XIX a doutrina não se preocupou com a formulação de uma teoria para analisar a celebração de contratos pela Administração Pública.

                    Cita ligeiramente alguns doutrinadores da época (Veiga Cabral e Antonio Joaquim Ribas) para se prender, um pouco mais, no pensamento do Visconde do Uruguai, para quem, ainda que ausente a teoria do contrato administrativo no período do Brasil Império, ”a ação administrativa – aí incluído o emprego do instrumento contratual – já se dava mediante o uso de prerrogativas da Administração, e, mais grave, sem as adequadas garantias de que esse uso não se transformasse em abuso autocrático, contra o direito do particulares” (fl. 304).

                    44.Doutrina até meados do século XX

                    O autor afirma que no início do século XX nota-se, no Brasil, a influência da doutrina francesa sobre o contrato administrativo, especialmente quanto à sua sujeição a um regime administrativo especial.

                    Aponta a concessão de serviços públicos, no início do século XX, como ”o canal pelo qual se introduz no Brasil a discussão sobre o contrato administrativo” (fl. 156).

                    Cita Ruy Barbosa, demonstrando que o jurista baiano, em parecer sobre um caso concreto (contrato ente o Estado de Minas e uma empresa concessionária de loterias), defendia que somente recorrendo ao judiciário é que a Administração poderia buscar a rescisão do contrato (negativa de prerrogativa da Administração).

                    Neste tópico cita também os seguintes doutrinadores:

a) Mario Masagao (1933): ”o contrato não é uma figura peculiar do Direito Privado, existindo também no Direito Público” (fl. 156);

b) Francisco Campos (década de 30): afirma que a concessão tem caráter contratual e, em razão disso, ”o Poder Público se acha vinculado às suas cláusulas com a mesma força, o mesmo vigor e a mesma natureza do concessionário, não podendo, sob o pretexto da sua qualidade, subtrair-se ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos no ato da concessão” (fl. 53);

c) Tito Prates da Fonseca (década de 30): com esteio na teoria de Gaston Jèze, aponta um enfraquecimento da teoria privatista do contrato, o que cria um terreno fértil para a consolidação da noção de contrato administrativo.

                    45. Tratamento legislativo dos contratos administrativos até o Decreto Lei nº 2.300/1986

                    Neste tópico o autor começa afirmando que, até a primeira metade do século XX, a legislação praticamente não se ocupou do tema contrato administrativo.

                    Dois diplomas, o Código de Contabilidade Pública da União (Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922) e o Regulamento para a Execução do Código de Contabilidade Pública (Decreto nº 15.783, de 08 de novembro de 1922), trataram inicialmente do tema da contratação pela Administração Pública, destacando-se, no tocante ao primeiro diploma legal, a previsão da licitação precedendo o contrato e, no segundo diploma, a instauração de tomada de contas pela execução dos contratos.

                    Neste tópico o autor enfatiza a posição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, dissonante da maioria da doutrina à época, para quem:

a) nenhum dos diplomas normativos previa a possibilidade de alteração unilateral do contrato por parte da Administração;

b) a alteração unilateral do contrato não é estranha aos contratos de direito privado (ex: ”alteração do projeto, pelo dono da obra, no contrato de empreitada, acompanhada da adequação do preço” – fl. 160);

c) ”inexiste o contrato de direito público, ou o contrato administrativo, com regime jurídico diferente do contrato de direito privado, ou de Direito Civil, quanto aos elementos que especificam a sua natureza” (fl. 160/161);

d) a essência dos contratos administrativos está na equação econômico-financeira, à semelhança do regime dos contratos privados.

                    Os Decretos de 1922 foram revogados pelo Decreto-lei nº 2.300/1986, que deu ”um tratamento orgânico e sistemático” ao contrato administrativo (Hely Lopes Meirelles – fl. 161).

                    46. Tratamento jurisprudencial dos contratos administrativos ao longo do século XX.

                    O autor inicia este tópico afirmando que ”a jurisprudência brasileira, ao longo do século XIX e antes da edição do Decreto-lei nº 2.300/86), já admitia a idéia do contrato administrativo possuidor de um regime especial de prerrogativas da Administração” (fl. 162).

                    No Brasil, ao contrário do que aconteceu na França, a teoria do contrato administrativo não foi formulada pela jurisprudência, até mesmo em razão da jurisdição una, mas, sim, pela doutrina, primeiramente, e pela legislação (o autor afirma que tal constatação não é pacífica).

                    O autor cita algumas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a evolução do pensamento quanto ao contrato administrativo e conclui que ”desde fins da década de 60, já estava aceita, sem maiores contestações, no Supremo Tribunal Federal, a idéia de um regime especial dos contratos administrativos, contendo cláusulas exorbitantes” (fl. 166).

                    47. Considerações finais

                    Concluindo, o autor assevera que o Brasil acolheu, ao longo do século XX, a teoria do contrato administrativo formulado pelo Direito Francês.

                    Além do mais, lembra que o tratamento legislativo sobre contrato administrativo surgiu somente na década de 30 e que os Decretos de 1922 eram ”centrados na questão da contabilidade da União” (fl. 167).

                    * MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. TEORIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – UMA ABORDAGEM HISTÓRICO-EVOLUTIVA COM FOCO NO DIREITO BRASILEIRO. Tese de Livre-docência apresentada à Faculdade de Direito do Estado – área de Direito Administrativo – São Paulo – 2010.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.


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