REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO

REQUIEM PELO CONTRATO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    1 – CONTRATO ADMINISTRATIVO: FATALIDADE OU MERO ACASO?

                    Citando vários autores, em especial Marcello Caetano, a autora expõe que, num primeiro momento, o que determinou o conceito de contrato administrativo foi o estabelecimento da competência aos tribunais administrativos para conhecerem do respectivo contencioso (administrativo). Somente após a definição da competência processual é que os doutrinadores começaram a levantar as características que “levaram o legislador a incluir no âmbito do contencioso administrativo determinadas categorias de contrato” (fl. 22).

                    2 – O IDEAL MONISTA: DA JURISDIÇÃO COMUM À JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA

                    Desde o início da Revolução Francesa que a Assembléia Constituinte estabeleceu proibição à jurisdição comum para conhecer dos litígios envolvendo a Administração Pública, cuja a competência passou para a jurisdição administrativa (Lei de 16 – 2 de agosto de 1790).

                    Tal fato ocorreu por dois motivos:

a) principal: de natureza política – separação dos Poderes;

b) secundário: de natureza técnica – especialização.

                   Tendo suas causas decididas pela jurisdição administrativa, a Administração foi, cada vez mais, se distanciando do Direito Civil.

                    Foi o juiz administrativo que, na falta de uma legislação própria de Direito Administrativo, foi “criando as regras jurídicas necessárias ao funcionamento da Administração Pública”, vez que “a jurisdição precedeu o direito e sem aquela este não teria visto a luz do dia” (fl. 25).

                    Sequência cronológica: autonomização processual (1º) – autonomização substantiva (2º).

                    3 – “O REGRESSO ÀS ORIGENS”: DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA À JURISDIÇÃO COMUM

                    Desde sempre houve resistência à criação da jurisdição administrativa (administrar e julgar) e, a partir de meados do século XIX, inicia-se uma restituição à jurisdição civil de uma série de conflitos em que Administração Pública era parte.

                    A separação da competência foi estabelecida tendo por fundamento que a Administração, ao desenvolver atividades próprias, seria julgada pela jurisdição administrativa; e quando desempenhasse atividades semelhantes às praticadas pelos particulares, seria julgada pela jurisdição comum.

                    Por isso que Maria João Estourinho afirma que (fl. 28/29):

”O caráter ‘redutor’ deste método resultava do facto de, a partir deste momento, uma parte importante da atividade administrativa passou a submeter-se de novo ao Direito Comum. A ‘complexidade’ era sobretudo provocada pelo abandono do critério orgânico, passando a aplicação do regime administrativo a estar dependente da própria natureza material das atividades em causa.”

 

4 – “AUTORIDADE E GESTÃO”: UMA TEORIA MONISTA DOS CONTRATOS

                    Baseada nos ensinamentos de Enterria e citando autores como Batbie, Ducroq, Aucoc, Laferrière e Barthélémy, a autora afirma que o primeiro critério empregado para estabelecer a competência da jurisdição administrativa e da jurisdição comum foi a definição entre ato de autoridade e ato de gestão.

                    A fórmula adotada foi a seguinte:

– ato de autoridade →jurisdição administrativa/direito público.

– ato de gestão → jurisdição comum/direito civil.

                    Os contratos, como atos de gestão, passaram a ser da competência da jurisdição comum/direito privado.

                    5 – O DUALISMO NOS CONTRATOS: UMA SOLUÇÃO PRAGMÁTICA

                    Nas primeiras décadas do século XIX, na França, em Portugal (1832) e na Espanha (1.845), foram editadas leis atribuindo competência à jurisdição administrativa para apreciar conflitos envolvendo contratos estabelecidos pela Administração Pública.

                    Depois de muita crítica, evolui-se para o entendimento que somente os contratos que estivessem expressamente previstos em lei é que seriam apreciados pela jurisdição administrativa . Aparece, assim, a primeira separação entre contrato administrativo e contrato de direito privado celebrado pela Administração.

                    Sobre essa separação a autora assevera que (fl. 34):

”Esta dicotomia, contratos administrativos – contratos privados da Administração, começou assim por ser uma distinção apenas no plano processual, destituída de qualquer relevância ao nível material ou substantivo.”

 

                    6 – O “SALTO DIALÉTICO”: O INÍCIO DA SUBSTANTIVAÇÃO

                   A consagração legislativa levou a doutrina a buscar fundamentos para formular uma distinção substancial/material entre contratos administrativos e contratos privados celebrados pela Administração.

                    Tal mudança ocorreu com a substituição do critério que levava em conta os ”atos de autoridade” e os ”atos de gestão” pelo critério de ”serviço público”.

                    Sobre essa mudança de paradigma a autora afirma que (fl. 36):

”O princípio fundamental desta nova teoria – segundo o qual tudo o que diz respeito à organização e funcionamento dos serviços públicos é actuação administrativa, sujeita não apenas ao Direito Administrativo, mas também à jurisdição administrativa – vai servir de base à primeira distinção substancial entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado da Administração.”

 

                    7 – UM MODELO REVOLUCIONÁRIO (FRANÇA) vs UMA ATITUDE CONSERVADORA (ALEMANHA)?

                    Neste tópico a autora demonstra como os modelos de contratação da Administração desenvolvidos pelo Direito Francês e pelo Direito Alemão são completamente diferentes.

                    Entre as diferenças a autora destaca as seguintes:

. na França o contrato administrativo surgiu para permitir à Administração exercer prerrogativa de autoridade na relação contratual, o que não se dava nos contratos regidos pelo direito privado;

. na Alemanha deu-se ênfase aos contratos de direito privado celebrados pela Administração.

                    Por isso que Maria João Estourinho afirma que (fl. 45):

”(…) em França, aquilo que se pretendeu foi que tarefas que anteriormente só podiam ser realizados através de contratos privados, pudessem passar a ser objeto da celebração de contratos administrativos – ou seja, que a Administração pudesse passar, ainda que de forma eventual , a empregar suas prerrogativas de autoridade para resolver tais situações . Na Alemanha, pelo contrário, o problema do “contrato de direito público” andou associado à aceitação do facto de a Administração poder, em certos casos, prescindir do exercício do poder administrativo que até aí utilizava e passar a resolver essas situações através da celebração de acordos com os particulares.”

                    Outra questão levantada pela autora diz respeito ao direito aplicado aos contratos celebrados pelos ”entes públicos”, concluindo que no Direito Francês a prevalência é pelo regime de direito administrativo enquanto na Alemanha a prevalência é pelo regime de direito privado.

                    8 – O CONTRATO JURÍDICO – PÚBLICO ALEMÃO

                    De início a autora afirma que, na Alemanha, pode-se dizer que existe um contrato administrativo quando ”ele serve para execução de normas jurídico-públicas”; “através dele a Administração assume (…) o dever de praticar um acto administrativo” ou “prevê uma autorização ou dever de direito público para o cidadão”.

                    Com a legislação de 1976 (VwVfG) foi permitida a utilização do contrato administrativo – desde que não haja proibição legislativa especifica – como forma alternativa à utilização do ato administrativo para resolver os casos concretos.

                    Na Alemanha os contratos de troca de prestação (”Leistungs – austausch – Verträgen”) são formalizados por atos unilaterais e os contratos de mandato ou fornecimento são regulados pelas normas do direito civil.

                    Portanto, a autora conclui que na Alemanha a utilização do contrato de direito público deve ser encarada como uma alternativa em relação ao ato administrativo e que a diferença entre ambos está diminuindo consideravelmente.

                    9 – O MODELO TRADICIONAL DE CONTRATO ADMINSTRATIVO FRANCÊS

                    Neste tópico a autora inicia afirmando que (fl. 53): “Embora suas raízes sejam muito antigas, a idéia da associação do particular à realização do interesse público só se desenvolveu verdadeiramente a partir do século XIX”.

                    Em seguida a autora salienta que a relação Administração Pública x particular já passou pela fase de ”candura” e de ”atrito” e que, agora, encontra-se na fase de ”colaboração” (fl. 55).

                    Salienta, finalmente , que essa fase de colaboração pode ser afetada pelo uso excessivo das chamadas cláusulas exorbitantes.

                    * ESTOURINHO, Maria João. Requiem pelo contrato Administrativo, Coimbra: Almedina, 1990, p. 21-59

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.


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