LEGALIDADE E AUTONOMIA CONTRATUAL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

FICHA (resumo) DE LEITURA

LEGALIDADE E  AUTONOMIA  CONTRATUAL  NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

 

SEÇÃO II

AUTONOMIA PÚBLICA CONTRATUAL

 

                    48. Os contratos administrativos formam um instituto do Direito Público

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a utilização do contrato administrativo deve ser delineada pelo critério da competência. Além do mais, defende uma previsão normativa específica para orientar cada órgão sobre a forma contratual empregada para criar efeitos jurídicos administrativos, bem como sobre ”a faculdade de preenchimento dessa forma com determinado conteúdo”.

                    Sérvulo Correia afirma ainda que (fl. 562):

”A necessidade de atribuição de competência para que a pessoa colectiva pública possa ser parte em contratos administrativos não exclui por si só o reconhecimento de um papel ao princípio da especialidade”.

                    Portanto, ”a capacidade contratual de direito administrativo – isto é, a definição do conjunto de situações jurídico-administrativas em que outra pessoa coletiva pública possa participar através da celebração de contratos administrativos – será determinada pela compatibilidade funcional entre as situações a constituir pelo exercício da autonomia contratual e as atribuições do ente” (fls. 562/563).

                    Apesar da afirmação constante do 1º § de fl. 562 (1º § desta folha), o autor ressalta que a reserva da norma jurídica referente aos contratos administrativos pode ocorrer por intermédio de normas gerais que, juntamente com os princípios de ordem pública, são suficientes para impedir a prática de atos arbitrários pela Administração com relação ao particular.

                    Sobre essa questão o autor conclui que ”para que uma pessoa colectiva utilize o contrato administrativo como forma de actuação, não é preciso que a lei inscreva expressamente essa possibilidade na sua capacidade de gozo. As competências atribuídas por lei respeitam de um modo direito ao conteúdo do acto. O que pode suceder é que a lei excepcionalmente vede esse tipo de conduta a certas pessoas colectivas: ou que imponha expressamente a forma do acto administrativo para a produção de determinados efeitos; ou que o faça implicitamente quando, pela sua natureza, o conteúdo previsto só se compagine com uma constituição unilateral de efeitos. Mas também sucede o contrário: certos conteúdos (empreitada de obra pública, fornecimentos contínuos, por exemplo) são próprios de uma forma contratual e não da criação unilateral através de acto administrativo” (fl. 567).

                    Sérvulo Correia assevera que:

–  é necessário distinguir a ”competência para decidir contratar” da “competência para contratar”;

– a “competência para contratar”, de regra, pode ser delegada (permissão legal);

– as duas competências podem ser desempenhadas pelo mesmo órgão ou por órgãos distintos;

– a concessão das duas competências pode ocorrer de forma implícita;

”A competência para contratar pode conter-se numa forma genérica (…). (…) a decisão ou deliberação de contratar é nas mais das vezes individualizada pelas normas procedimentais que regem a formação de vontade administrativa de contratar, serão raros os casos em que a correspondente competência não seja objecto de preceito expresso” (fl. 571).

 

                    49. O estudo da autonomia contratual da Administração nos contratos administrativos não pode dispensar o exame dos reflexos decorrentes do enquadramento desses contratos em procedimentos administrativos

                    Neste tópico o autor analisa a legislação de vários países com o objetivo de demonstrar se a celebração do contrato administrativo deve ser precedida pela prática de atos administrativos (atos jurídicos unilaterais da Administração):

                    Direito Francês: os contratos da administração (públicos ou privados) devem ser precedidos de pelo menos um ato administrativo sindicável;

                    Direito Alemão (Lei do Procedimento Administrativo – VwVfG): de regra não é necessário a prática prévia de um ato administrativo que defina no todo ou em parte o contrato administrativo. Todavia, o autor afirma que a denominada “teoria dos dois degraus” (ZWEISTUFENLEHRE) ’acabou por fazer reconhecer as vantagens da articulação do contrato com um prévio acto administrativo’, também relativamente aos contratos administrativos se começam a ouvir vozes, ainda isoladas, preconizando solução semelhante” (fl. 576).

                    Direito Espanhol (Lei dos Contratos do Estado – 1973 e Regulamento Geral da Contratação – 1975): os contratos celebrados pela Administração, sejam eles contratos administrativos ou contratos regidos pelo direito privado, são precedidos por um procedimento comum, o que não impede a existência de procedimentos prévios específicos para determinados contratos. Acompanham a doutrina francesa no sentido de que tais atos preparatórios são destacáveis e sindicáveis.

                    Direito Italiano: existe uma controvérsia doutrinária, todavia, a posição que prevalece é a de que os atos administrativos preparatórios estão sujeitos a ”recurso contencioso.”

                    Portugal: o autor apresenta, de início, a seguinte conclusão: “(…) não existem no Direito português contemporâneo nem normas expressas nem um princípio geral que imponham que a conclusão do contrato administrativo seja em todos os casos precedido de um procedimento integrado por um ou mais atos administrativos tipificados” (fl. 580). Todavia, apresenta quatro razões que apontam na direção de que a prática de ato administrativo sindicável e prévia à celebração do contrato é a regra:

a) os contratos mais importantes (critério quantitativo e econômico) são regulados por leis de ordem procedimental. Exemplo: Decreto-Lei nº 235/86, que estabelece detalhadamente o procedimento prévio de formação do contrato de empreitada de obras públicas;

b) as minutas de contratos de valor igual ou superior a 1.000.000$00 ou que necessitem ser celebrados por escritura pública cujos encargos também tenham que ser satisfeitos no ato da celebração, devem ser analisados previamente pelo Tribunal de Contas (artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 146 – c/80, de 22 de maio);

c) normas de organização e de funcionamento de órgãos estabelecem a obrigatoriedade de atos preparatórios à celebração de contratos. Ex.: quando o órgão competente para contratar é um colegiado, o colégio deverá se reunir previamente para decidir sobre a celebração do contrato;

d) garantia constitucional de um recurso contecioso quando o ato decida por um dos interessados em contratar em detrimento do(s) outro(s).

                    Em razão de tais considerações o autor afirma que ”(…) no Direito português, serão muito raros e pouco relevantes os casos em que a celebração do contrato administrativo possa ter lugar sem prévia emissão de ao menos um acto administrativo ou a emissão desse ato implícita na própria celebração do contrato” (fl. 588). E continua: ”(…) no nosso ordenamento, a situação comum é a da celebração contrato administrativo na sequência de acto ou actos administrativos dos quais resulta já a escolha do co-contratante e a expressão do conteúdo, com menor ou maior pormenorização que poderá ir até à definição integral do teor do contrato através da aprovação de respectiva minuta” (fl. 588).

                    Ao concluir este tópico o autor apresenta uma afirmação e uma indagação:

                    afirmação: “o contrato não poderá contrariar aquilo que já estiver disposto naqueles actos e as suas cláusulas que estipularem inovatoriamente deverão ligar-se àquelas através de um nexo funcional de acessoriedade. (…). Na fase de conclusão do contrato, o órgão para tanto competente encontra-se vinculado a celebrar um contrato, a fazê-lo com um certo co-contratante e a estipulá-lo em termos sobre os quais ou não têm qualquer margem de livre decisão ou a tem apenas dentro dos limites funcionais da execução de anterior deliberação ou decisão da qual resultam os elementos essenciais para a caracterização do contrato” (fl 590).

                    Indagação: “Porém, se a liberdade de decisão que a lei deixa à Administração, na escolha do co-contratante como na fixação do conteúdo do contrato, é exercida na totalidade ou em grande parte através de actos administrativos unilaterais que o contrato administrativo se limita a reproduzir ou a executar, cabe perguntar se a autonomia pública contratual é ou pode ser algo mais do que uma comum discricionariedade concedida por lei para ser exercida através de tais actos administrativos” (fl. 590).

                    50. As exigências do princípio da legalidade quanto à figuração prévia em norma jurídica do quadro ou descrição fundamental da conduta contratual de direito público da Administração

                    Laubadère, doutrinador francês, afirma que tanto nos contratos administrativos como nos contratos civis incide do princípio de autonomia de vontade, “conhecendo ambos as limitações que derivam da existência das disposições legais imperativas” (fl.593).

                    Sérvulo Correia afirma que o princípio PACTA SUNT SERVANDA (o contrato faz lei entre as partes e deve ser cumprido) não é incompatível com o princípio da legalidade, vez que “ o dever de cumprir os contratos respeita aos contratos válidos” (fl. 596).

                    O autor aponta a distinção entre a autonomia pública e a privada no que se refere à liberdade de contratar, vez que esta – incluindo os contratos celebrados pela Administração regidos pelo direito privado – contenta-se apenas com o atendimento à licitude, já, aquela, tem que estar orientada pelo ordenamento jurídico.

                    O autor lembra que Giannini (Diritto Amministrativo) destaca a diferença entre autonomia privada (posição jurídica subjetiva) e discricionariedade (espécie de poderes não livres).

                    Em seguida, Sérvulo Correia aponta o entendimento predominantemente adotado em vários países sobre o tema:

a)  Espanha: Monedero Gil (Doctrina Del Contrato Del Estado) salienta que no Direito Administrativo não há autonomia de vontade, mas, tão-somente, discricionariedade. Para Monedero Gil os contratos administrativos “estão submetidos ao princípio da legalidade, não apenas no que toca às competências e ao ‘procedimento de gestão contratual’, mas também quanto à estrutura interna do negócio” (fl. 600).

b) Argentina: Para Berçaitz “a liberdade das partes, consequência primeira da autonomia de vontade não existe no contrato administrativo”. Além do mais, salienta que ”o fim público limita a autonomia de vontade da administração e circunscreve a sua actividade contratual” (fl 601).

c) Itália: a maioria da doutrina rejeita a importância do interesse público no regime dos contratos administrativos, vez que existe uma ”artificial reunião do conjunto dos contratos da Administração no campo do Direito Privado” (fl. 601). Tal entendimento encontra resistência daqueles que diferenciam a posição contratual da Administração, haja vista que a esta cabe zelar pelo interesse público, bem como pelo fato de que ”as decisões tomadas em procedimento administrativo quanto à iniciativa de contratar e ao conteúdo do futuro contrato se enquadram no âmbito da discricionariedade administrativa com todas as consequências daí decorrentes” (fl. 601).

d) Alemanha: de início o autor afirma que no Direito Germânico encontra-se a posição mais rigorosa no que tange à negativa da liberdade contratual ou autonomia de vontade nos contratos administrativos. Cita os seguintes autores:

– Blankenagel: a ”conduta administrativa carece sempre de se apoiar numa “permissão de actuação” (fl. 602);

– Campenhausen: ”para a Administração não existe qualquer liberdade contratual mas sim vinculação à lei” (fl. 602).

– Gern: ”a regulação contratual de direito público reservado à Administração se rege não pela liberdade contratual do Direito Civil, mas pela vinculação de Direito Público ao Direito e à lei” (fl. 602).

                    Sérvulo Correia destaca, no Direito Alemão, a posição de Schimpf a quem atribui destaque na doutrina moderna. Schimpf defende que a VwVfG permitiu genericamente a forma do contrato, não mais necessitando de lei específica para tal finalidade. Todavia, não se deve confundir a “permissão genérica da forma” com a ”liberdade de fixação do conteúdo do contrato” (fl. 603). No tocante ao conteúdo, o entendimento de Schimpf pode ser assim resumido (fl. 604):

”(…) a prossecução do interesse público não basta para legitimar os contratos administrativos atípicos: o fim a prosseguir e os efeitos a produzir terão de se encontrar minimamente especificados pelo Ordenamento”.

 

                   51. Ordenamento jurídico português. Sujeição dos contratos administrativos ao princípio da legalidade administrativa

                   De início, neste tópico, o autor afirma que o fato do administrado participar da ”construção dos efeitos jurídicos de que é destinatário”, não isenta a Administração de sua submissão à legalidade.

                    Em Portugal, o ETAF tornou possível a celebração de contratos administrativos atípicos, com objetos bem mais diversificados do que na França ou na Alemanha.

O autor afirma que, atualmente, o ordenamento jurídico Português regula de forma diferente a liberdade contratual relativamente aos contratos civis e aos contratos administrativos.

                    Sérvulo Correia ressalta que ”o regime de legalidade dos contratos administrativos varia pois conforme se trate de contratos típicos ou atípicos. E encontram-se também diferenças profundas na posição dos contratos atípicos perante a legalidade consoante esses contratos constituam obrigações principais que tenham por objeto prestações passíveis de estipulação no domínio da autonomia privada ou, pelo contrário, constituam efeitos de direito de que um órgão da Administração poderia produzir no exercício unilateral de poderes de autoridade” (fl. 618).

                    O autor salienta que os contratos administrativos não podem dispor contra o ordenamento jurídico

                    A pessoa pública só pode celebrar contratos cuja ”causa-função” seja diretamente ligada com suas atribuições. Por isso Sérvulo Correia afirma que ”a fixação normativa das atribuições da pessoa coletiva pública serve pois de base delimitadora da sua capacidade contratual de direito público” (fl. 620).

                    No contrato administrativo típico não há predeterminação normativa de um fim específico, mas de várias finalidades correspondentes às atribuições da pessoa pública.

                    Diferença entre a autonomia que a Administração desfruta ao celebrar um contrato regido pelo direito privado e um contrato regido pelo direito público:

”Ao agir como o podem fazer os particulares e sujeita ao regime que àqueles se aplica, basta à Administração que não se afaste da prossecução do interesse público, objectivo esse que a aplicação do princípio da especialidade garante” (fl 625).

– No âmbito do Direito Público: ”a sua actuação não pode deixar de constituir o desenvolvimento da direcção política dimanada dos órgãos político-representativos e essa actuação tem de encontrar nas normas gerais e abstratas que aplica a garantia contra o arbítrio, isto é, a reserva para o legislador da fixação das finalidades que, em última análise, sempre terão de condicionar positivamente uma atividade que se pretende secundária da normação adveniente de outro poder” (fl 625).

                   Sérvulo Correia afirma que ”(…) o regime legal de um contrato administrativo típico deixa uma margem de livre decisão administrativa” (fl. 626).

                    Falando dos contratos atípicos, o autor afirma que quando a Administração celebra um contrato cujo objeto permite a contratação regida pelo direito privado, deve preocupar-se apenas em não contrariar o ordenamento jurídico, bem como atuar de forma racional (custo/benefício) e dentro das atribuições que lhe são próprias. Assim, defende que ”a celebração e a estipulação traduzem uma liberdade de ação contratual atual que, ficando aquém da autonomia privada (devido à vinculação finalística) passa para além das margens de discricionariedade administrativa” (fl. 635).

                    Sobre o tema o autor ainda salienta que ”o contrato administrativo atípico com o objeto passível de contrato privado é administrativo não graças a esse objeto mas devido à estipulação – expressa ou implícita – de poderes, obrigações ou sujeições acessórias próprios do regime geral dos contratos administrativos” (fl 636), e conclui que ”as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos atípicos têm de ser objecto de predeterminação normativa. Mas vale também como tal a que resulta dos princípios gerais que norteiam o Direito dos contratos administrativos, os quais, é claro, são princípios gerais de direito administrativo” (fl. 637).

                     O autor também trata dos contratos administrativos atípicos (esquecidos pela doutrina francesa e considerados pela alemã). Tais contratos podem constituir, modificar ou extinguir relação jurídica que também pode ser tratada por ato administrativo, e, sendo assim, também estão submetidos à precedência legal tais como os atos administrativos.

                    Esses contratos administrativos atípicos, cujo objeto pode também ser tratado por ato administrativo, devem conformar-se à predeterminação legal que indique o fim do contrato e ”uma tipificação mínima de pressupostos e de efeitos de direito” (fl. 638).

                    Caso a lei não proíba, a Administração, no exercício de sua competência discricionária, poderá optar por celebrar contrato administrativo atípico em vez de valer-se de ato administrativo, todavia, o fim do contrato terá sempre que ser o visado pela lei.

                    52. Atos administrativos pré-contratuais relativamente ao contrato administrativo

                    Neste tópico o autor afirma que não há, na doutrina, entendimento uniforme em relação à natureza jurídica da função exercida pelos atos administrativos pré-contratuais no tocante ao contrato administrativo. Aponta várias posições da doutrina sobre o ato administrativo pré-contratual:

a) fator constitutivo de um dos elementos essenciais do contrato administrativo;

b) fator de integração da disciplina jurídica da atividade contratual da Administração;

c) ato de programação;

d) pressuposto do contrato;

e) pressuposto de legitimação do órgão contratante.

                    Demonstrando a autonomia contratual em relação ao ato que precede a celebração do contrato administrativo, Sérvulo Correia assevera que (fls. 649/650):

”O conteúdo do acto representa apenas uma contribuição para a formação do conteúdo do contrato; não possui razão de ser autônoma. (…). No procedimento administrativo contratual, o momento culminante é o da celebração do contrato. O contrato não é acessório do ato administrativo, nem seu simples facto executivo, fundamentalmente porque é um acto bilateral. A constituição, modificação ou extinção da relação jurídico-administrativa resulta de um acordo de vontades entre duas partes. Os actos administrativos que, de um dos lados (ou de ambos), preparam esse acordo produzem os efeitos de direito em que se traduz o avanço do procedimento, alguns dos quais são externos, podendo então incidir na esfera jurídica do hipotético co-contratante ou nas de terceiros. Mas esses efeitos não se confundem com os que respeitam directamente à conformação da relação jurídica, que só o contrato pode engendrar. Sendo o contrato, o momento culminante do procedimento contratual, isto é, o acto capaz de conformar a situação jurídico-administrativa a cuja constituição, modificação ou extinção se ordena o inteiro procedimento, terá de ser pelo âmbito da autodeterminação em que a Administração se move no contrato que se modulará a autonomia da decisão exercida sobre o fim e o conteúdo do contrato através de cada acto prévio com que se forma o consenso contratual” (fl.649/650).

                    Finalizando, o autor afirma que a vontade de contratar é uma só e se faz representar pelos atos administrativos pré-contratuais e pelo contrato administrativo.

                    * CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra: Almedina, 1987,p. 562-654

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.


Palavras-chave: , , , , , ,



Deixe uma resposta