O CONTRATO – FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

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O CONTRATO – FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS (*)

 

CAPÍTULO I 

O CONTRATO 

FUNÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS CONTRATOS

 

                    1. A OPERAÇÃO ECONÔMICA, O CONTRATO, O DIREITO DOS CONTRATOS

                    1.1. CONTRATO-OPERAÇÃO ECONÔMICA E CONTRATO-CONCEITO JURÍDICO

                    O contrato pode ser observado do plano da fenomenologia econômico-social (idéia da operação econômica) e como um conceito/fenômeno jurídico.

                    Embora as duas formas de se observar o contrato não se confundam, o autor ressalta que “o contrato-conceito jurídico resulta instrumental do contrato-operação econômica” (fls. 9/10) e cita como exemplo o fato de um dos contraentes buscar a nulidade do contrato (termo jurídico) em razão de desconhecer, antes da firmatura do ajuste, determinada circunstância fundamental que, se antes conhecida, teria impedido a avença por não propiciar os benefícios esperados (termo econômico).

                    1. 2. CONTRATO E CIRCULAÇÃO DA RIQUEZA

                    As operações econômicas devem ser reguladas pelo direito. O contrato é a formalização jurídica das operações econômicas.

                    Por isso o autor afirma que ”uma iniciativa que não se configure como operação econômica não pode ser matéria de um contrato, e que, portanto, o contrato opera exclusivamente na esfera econômica” (fl. 11).

                    Operação econômica não é apenas aquela que se caracteriza pela troca, mas também pelo ato gratuito de cessão do bem ou da prestação de uma atividade, desde que ocorra circulação de riquezas (aspecto objetivo), independentemente se as pessoas que promovem essa circulação são movidas por ideal e não com intuito de obter vantagem econômica (aspecto subjetivo).

                    1. 3. NAS ORIGENS DO DIREITO DOS CONTRATOS

                    Enzo Roppo afirma que não é possível identificar o momento histórico em que se cristalizou a idéia do contrato como uma figura jurídica autônoma em relação às operações econômicas, todavia cita, no Direito Romano, na época justiniana, a figura do contrato inominado, instrumento capaz de regular as operações econômicas, ”sancionado e tornando vinculativos os compromissos assumidos no âmbito dessas” (fl. 17).

                    1.4 CIRCULAÇÃO DA RIQUEZA EM FORMAS NÃO CONTRATUAIS

                    O contrato não é o único instrumento legal regulador da circulação de riquezas. Como já foi ressaltado, não há contrato sem operação econômica (circulação de riquezas), mas pode haver operação econômica sem contrato(exemplo: tributo pago pelo contribuinte ao Estado).

                    O autor cita um estudo de 1963, elaborado por Stewart Macaulay, em que se verificou grande número de casos onde os operadores econômicos deixaram de utilizar o contrato nos seus negócios.

                    Em seguida, respondendo a indagação ”Quais as razões de uma tal fuga ao contrato?”, Enzo Roppo cita as seguintes:

– utilização de outros instrumentos mais simples e eficazes;

– lentidão e retardamento na conclusão dos negócios;

– escassa margem de adaptação em relação aos imprevistos;

– elevados custos legais e judiciais quando se faz necessário a busca da justiça para resolver  controvérsia contratual;

                     1. 5. O DIREITO DOS CONTRATOS

                    O direito dos contratos não pode ser visto apenas como um revestimento legal e formal da operação econômica. Reversamente, ele incide sobre a operação econômica orientando-a e conformando-a.

 

                    2. O PAPEL DO CONTRATO E AS FORMAS DE ORGANIZAÇÃO ECONÔMICO-SOCIAL

                    2.1 A HISTORICIDADE DO CONTRATO

                    O contrato, como instituto jurídico, molda-se ao tipo da organização político-social no qual está inserido. Assim, nos países onde impera a economia de mercado, o contrato terá certa configuração; já nos países socialistas terá configuração distinta.

                    Nos países capitalistas (economia de mercado), tendo em conta a complexidade e intensidade das relações econômicas, os contratos tornaram-se instrumentos cada vez mais complexos e diversificados.

                    Não por outra razão que as primeiras elaborações modernas da teoria do contrato surgiram com o nascimento do capitalismo e são devidas aos jusnaturalistas do século XVII, em especial ao holandês Grotius.

                    Enzo Roppo também destaca o Código Civil Francês de 1.804 (Conde Napoleon) como a ”primeira grande sistematização legislativa do direito dos contratos”, sendo que tal legislação foi “fruto político direto da revolução francesa, e, portanto, da vitória histórica conseguida pela classe – a burguesia – à qual o advento do capitalismo facultou funções de direção e domínio de toda a sociedade” (fls. 25/26).

                     2.2 DO “STATUS” AO CONTRATO

                    Assim como a evolução econômica, a evolução social também influenciou o contrato, tanto quanto ao seu papel quanto ao seu âmbito de incidência.

                    Tal constatação levou Henry Summer Maine, no século XIX, a afirmar que “todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrever-se, sinteticamente, como um processo de transição do status ao contrato” (fl. 26).

                    2.3 AS IDEOLOGIAS DO “CONTRATUALISMO”

                    O contrato passa a representar as conquistas da sociedade surgidas com a revolução francesa (livre iniciativa, concorrência, liberdade para contratar) em contraste com o antigo regime (totalitário).

 

                   3. AS FUNÇÕES DO CONTRATO E A IDEOLOGIA DO CONTRATO

                   3.1 CONTRATO E IDEOLOGIA

                   3.2 A IDEOLOGIA DA LIBERDADE DE CONTRATAR E DA IGUALDADE DOS CONTRATANTES

                   3.3 FUNÇÕES DO CONTRATO NA SOCIEDADE CAPITALISTA

                   O contrato é, muito mais que um instrumento técnico-jurídico que rege a relação de troca de riquezas entre duas ou mais pessoas, um fator de legitimação da nova ordem econômico-social surgida no século XIX sob a batuta da burguesia.

                    Enzo Roppo afirma que a ”teoria política do contratualismo mostra, assim, à evidência como o conceito de contrato (melhor: um certo conceito de contrato) pode ser utilizado, e foi historicamente utilizado, com uma função ideológica, quer dizer – uma vez que é este o significado técnico de ideologia – com uma função de parcial ocultamente ou disfarce da realidade, operado com o fim de melhor prosseguir ou tutelar determinados interesses”.

                    Os princípios ideológicos pregados pela burguesia consistem, na essência, na liberdade de contratar.

                    Baseados que todos são formalmente iguais, todos possuem plena liberdade para contratar e dispor de suas riquezas, sejam elas o trabalho do proletário ou os meios de produção do empresário/burguês.

                    Ocorre que esta liberdade defendida com entusiasmo pela burguesia é tão-somente formal, já que na realidade o operário está em condições de inferioridade com relação ao detentor dos meios de produção, o que gera situação de gravíssima desigualdade substancial.

                    A ideologia burguesa da liberdade de contratar defende que a igualdade entre os homens propicia a plena liberdade para que estes disponham livremente e amplamente de seus interesses e de suas riquezas, todavia, tal assertiva dissimula a realidade da gritante desigualdade substancial que existe entre o proletário (parte mais fraca) e o proprietário dos meios de produção (parte mais forte e dominante da relação).

                    Sintetizando esse tópico o autor afirma (fl. 40):

”(…) ainda que tal igualdade seja, na realidade puramente formal e ilusória, porque a mercadoria oferecida pelo segundo é um atributo e expressão de sua própria pessoa (pelo que a sua formal liberdade de contratar se resolve na sua substancial sujeição), e porque a troca é substancialmente desigual, deve ser desigual para garantir ao detentor dos meios de produção a apropriação da mais valia, pela qual se rege, como seu fundamento primeiro, todo o sistema capitalista” (fl. 40).

 

                     4. O CONTRATO NAS CODIFICAÇÕES E NA CIÊNCIA JURÍDICA DO SÉCULO DEZENOVE

                     4.1 INTRODUÇÃO 

                     4.2 O CONTRATO NO CÓDIGO NAPOLEÔNICO (1.804)/

                     4.3 O CONTRATO NO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO (1.896): A TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO E O DOGMA DA VONTADE

                    Nesse tópico o autor demonstra como a “liberdade de contratar” burguesa está devidamente consagrada nos códigos de Napoleão e da Alemanha.

                    O Código Napoleônico é o primeiro código da idade moderna de ideologia burguesa, que foi a classe que assumiu posição hegemônica com a Revolução Francesa de 1789.

                    A ”liberdade de contratar, baseada no consenso dos contraentes”, era a ideia básica do Código Francês. Tal situação da segurança à burguesia, que podia adquirir bens da classe dominante antiga, bem como dava a esta a garantia que seus bens estavam protegidos pela sua vontade (sem consentimento não haveria transferência de riqueza).

                    O Código Civil Alemão (BGB) é de 1896 e também foi baseado e serviu de instrumento à ideologia burguesa da plena liberdade de contratar.

                    A distinção essencial entre o Código Civil Alemão e o Francês é que este trata do contrato como uma categoria instrumental à propriedade e aquele parte de uma categoria mais geral, o negócio jurídico (”acto de um só indivíduo, como manifestação solitária de sua vontade, e portanto mais não evoca que a atividade da sua psique”), permitindo, assim, uma mais intensa concepção da “liberdade de contratar”, vez que os negócios jurídicos são mais genéricos e abstratos e os contratos são uma espécie deles.

 

                    5. O CONTRATO NO DIREITO ITALIANO: DO CÓDIGO DE 1865 AO CÓDIGO DE 1942

                    5.1 CONTRATO E NEGÓCIO JURÍDICO NO DIREITO ITALIANO

                    5.2 O FASCISMO E O DIREITO DOS CONTRATOS 

                    5.3 O CÓDIGO DE 1942 E A UNIFICAÇÃO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS

                    Em matéria de contrato o Direito Italiano sofreu influência do Direito Francês (Código Napoleônico) e do Direito Alemão (BGB).

                     O Fascismo influenciou o Código Civil de 1942, de forma acanhada, vez que o novo regime não queria destruir os instrumentos criados pela classe capitalista para tutelar seus interesses.

                     Por isso que Enzo Roppo faz a seguinte observação (fl.59):

”E esta é – pode dizer-se – uma característica geral do ordenamento jurídico-econômico do fascismo: por detrás de uma polêmica verbal antiliberal, costumava-se, em concreto, a fazer opções solidárias com as exigências e os interesses capitalistas”.

                    A grande inovação do Código Civil Italiano de 1942 foi agrupar as obrigações e os contratos em uma disciplina uniforme.

 

                    6. O CONTRATO NO SISTEMA DE DIREITO PRIVADO

                    6.1 CONTRATO E PROPRIEDADE

                    6.2 CONTRATO E EMPRESA

                    6.3 CONTRATO E FAMÍLIA

                    No sistema capitalista nascente a riqueza era representada pela propriedade e o contrato era o instrumento para transferi-la (relação instrumental do contrato em relação à propriedade).

                    Com o avanço do capitalismo e o aumento da complexidade das relações, econômicas não apenas a propriedade, mas também os bens imateriais (licença de patente para uso exclusivo, promessa de comportamento de um indivíduo perante o outro etc) passaram a ser tomados como riqueza.

                    Sobre tal mudança o autor salienta que: ”trata-se de riqueza que não se materializa numa coisa de que alguém é proprietário, consistindo mais numa relação, num direito (ou conjunto de direitos) a exigir de outrem determinadas prestações” (fl.65).

                    Essa relação referente aos bens imateriais tem sua fonte no contrato (de licença, de trabalho, etc.), razão pela qual “dentro de um sistema capitalista avançado parece ser o contrato, e já não a propriedade, o instrumento fundamental de gestão dos recursos e propulsão da economia” (fl. 66).

                    O autor também ressalta que o contrato passou de um papel instrumental em relação à propriedade, a  um “mecanismo funcional e instrumental da empresa”, entendida esta como ”uma atividade econômica organizada com vista à produção ou troca de bens ou serviços” (fls. 66/67).

                    Atualmente, a maioria das empresas é societária (e não mais individual) e a sociedade e organizada por um contrato.

                    O contrato, além de organizar internamente a empresa (relação entre empresários e seus trabalhadores, por exemplo), também é utilizado para o estabelecimento das relações externas dessa mesma empresa (contrato para aquisição de matéria prima, contrato de leasing etc.).

                    No tocante à relação entre o contrato e a família, Enzo Roppo afirma que quanto menos hierarquizadas e mais flexíveis as relações familiares, maior a liberdade para contratar.

                           *ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Livraria Almedina, 1988, pag. 7/72

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.

 


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