DO NEGÓCIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

FICHA (resumo) DE LEITURA DE TEXTO

DO NEGÓCIO JURÍDICO ADMINISTRATIVO (*)

 

                    17. Doutrina alemã

                    Inicialmente o autor efetua uma análise do negócio jurídico e sua aplicação ao Direito Administrativo alemão, avaliando a opinião divergente de quatro juristas germânicos: Ludwig Ennecerus, Otto Mayer, Fritz Fleiner e Ernst Forsthoff.

                    Ennecerus, que é civilista, atribui grande importância à declaração de vontade para a formação do negócio jurídico.

                    Segundo Edmir Netto de Araújo, para Ennecerus “‘a vontade de negócio’ é o núcleo dos negócios jurídicos, que determina os efeitos desejados, o que leva à conclusão de que, todos os atos que não têm essa ‘vontade de negócio’, produzindo consequências ex lege, queridas ou não, não são negócios jurídicos, denominados por ele atos ‘de direito’”(fl. 176).

                    Para Ennecerus negócio jurídico “é um pressuposto de fato (tatbestand) que contém uma ou várias declarações de vontade e que o ordenamento jurídico reconhece como base para produzir o efeito jurídico qualificado como efeito desejado” (fl. 177).

                    A “vontade de negócio”, que segundo Ennecerus é o núcleo do negócio jurídico, provoca a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Portanto, a declaração de vontade “encaminhada unicamente a fatos, a situações já determinadas, não é vontade de negócio, não é declaração de vontade no sentido técnico-jurídico” (fl. 177).

                    Para Otto Mayer (administrativista) o ato administrativo (verwaltungsakt) é praticado por autoridade para decidir juridicamente um caso individual.

                    Otto Mayer admite que o negócio jurídico que a Administração celebra com o particular pode ser regido por regras de direito civil (atos de economia privada: venda de mercadorias) ou por regras de direito público (quando o Estado impõe contribuições ao particular). Todavia, salienta que nem sempre essa diferenciação é simples, especialmente quando a Administração concede serviços públicos ou contrata particulares para prestar serviços, vez que, nessas hipóteses, os negócios tem que ser analisados caso a caso para que se possa estabelecer “se estamos em presença de uma instituição do direito civil ou de uma instituição de direito público” (fl. 179).

                    Para Fritz Fleiner a maioria dos contratos de direito público celebrados pela Administração são, na realidade, atos administrativos unilaterais, “cuja legitimidade está subordinada ao consentimento do interessado” (fl. 181). Portanto, a Administração só pode celebrar contratos em substituição aos atos unilaterais quando a lei expressamente permitir e, mesmo assim, regidos pelo Direito Civil. Todavia, a Administração pode rescindir unilateralmente tais contratos em atendimento ao interesse público.

                    Já para Ernst Forsthoff o ato administrativo, por ser “declaração soberana unilateral” (ordem, decisão ou disposição de autoridade), não se confunde com o contrato de direito público, que se “produz por declaração consensual de vontades, embora de natureza ‘juspubliscita’, que tem o caráter de negócio jurídico” (fl. 181).

                    Forsthoff compreende o contrato, o convênio e os acordos como negócios jurídicos bilaterais, vez que são frutos de manifestação de vontade, mesmo que uma das partes seja a Administração (relação de hierarquia).

                    Edmir Netto Araújo afirma que Forsthoff admite a existência do contrato de direito público, regulado por regras de direito público, estando a Administração em posição de supremacia em relação ao contratante particular, vez que a ela cabe zelar pelo atendimento das necessidades públicas.

                    18. Doutrina Italiana

                    Neste tópico o autor inicia reconhecendo a identidade da doutrina alemã e da doutrina italiana no tocante ao negócio jurídico.

                    Em seguida, elenca os seguintes entendimentos de Luigi Cariota Ferrara (civilista):

♦ o direito público tutela os interesses coletivos e o direito privado os interesses individuais. O Estado pode estabelecer relações com os particulares assumindo posição de soberania ou atuando sob as regras do direito privado;

♦ a essência do ato jurídico está na vontade; enquanto a do negócio jurídico está na manifestação e declaração da vontade;

♦ os negócios bilaterais exigem um acordo de vontades coincidentes ou opostas de duas ou mais pessoas. Já os ‘negócios unilaterais’ se aperfeiçoam com uma única declaração que tem capacidade de gerar efeitos independemente dos destinatários (que podem inclusive participar com ciência ou aquiescência – fl. 185);

♦ o contrato é um negócio jurídico bilateral que possui as seguintes características: reciprocidade sinalagmática e vontades opostas;

♦ não existe negócio jurídico fora do direito privado, portanto, o Estado, ao participar de um negócio jurídico, estará sob as regras do direito privado.

                    Assevera que Emílio Betti (civilista) não destoa dos posicionamentos de Cariota Ferrara no tocante ao negócio jurídico. Betti reconhece que o Estado realiza negócios jurídicos regulados pelo direito privado, todavia, aceita que o Estado pode ocupar uma posição de supremacia em relação ao particular pois tem por missão realizar o interesse público. Além do mais, Betti assevera que o Estado pode realizar negócio jurídico regulado por regras de direito público quando celebra tratados internacionais.

                    Giusepe Stolfi (civilista) também comunga das ideias de Cariota Ferrara e de Betti.

                    Santi Romano, que é administrativista, entende o ato administrativo apenas no seu sentido estrito, ou seja, de ”provvedimento” (soberania/autoridade), distinguindo-o dos negócios jurídicos da Administração, que são regidos pelo direito privado (fl. 187).

                    Massimo Severo Giannini (administrativista) defende que as atividades de natureza privada da Administração, como por exemplo a construção de um prédio para abrigar determinado órgão, a aquisição de máquinas, etc, não podem ser consideradas ”funções públicas” e devem submeter-se às regras do direito comum (fl. 189). Giannini inadmite a existência de relações jurídicas contratuais celebradas quando o Estado, em razão do interesse público que titulariza, ocupa uma posição de supremacia (”verticalizado”) em relação ao particular (fl. 191).

                    Cino Vitta admite o contrato de direito público entre a Administração e o particular e, sobre a possibilidade do Estado exercer determinadas prerrogativas para realizar o interesse público, assevera que (fl. 194):

“(…) a instabilidade contratual é determinada pela supremacia do interesse público, conforme a necessidade pública, que pode influir até nos contratos privados.”

                    G. M. de Francesco, assim como Cino Vitta, admite o contrato administrativo celebrado entre duas pessoas administrativas ou entre a Administração e o particular (fl. 194).

                    Umberto Fragola distingue os atos administrativos em sentido estrito, que sempre são unilaterais (ordens, decisões, etc), dos atos administrativos em sentido amplo, que envolvem negociação bilateral (contratos de direito público). Admite, também, que a Administração Pública pode celebrar contratos de direito público com o particular.

                    19. Doutrina brasileira

                    Edmir Netto de Araújo inicia este tópico afirmando que a doutrina brasileira é muito pobre quando se trata do tema negócio jurídico. Ressalta, sobretudo, a obra e os trabalhos do Professor José Cretella Júnior, embora tenha algumas divergências com o ilustre administrativista.

                    José Cretella Júnior conceitua o negócio jurídico como ”acordo bilateral da Administração com o particular, caracterizando-se a operação negocial somente nos acordos em que o Estado, despindo-se de suas prerrogativas de puissance publique ou de potestade pública, celebra horizontalmente contratos de direito civil com o particular, como o de compra e venda e o de locação, o de permuta, o de doação, o de empreitada, o de fornecimento contínuo ou descontínuo” (fl.198).

                    Quando o Estado exerce suas prerrogativas de supremacia sobre o particular para atender o interesse público, Cretella Júnior assevera que”é inaplicável a expressão negócio jurídico ao mero ato administrativo, stritu sensu, bem como aos contratos de direito público, à concessão (para exploração do serviço público, para o uso privativo de bem público pelo particular), pois os contratos de direito público estão submetidos a regras especiais de direito público, exorbitantes ou derrogatórias do direito comum, imunes assim ao elemento volitivo, elemento este de presença obrigatória na conceituação do negócio jurídico” (fl. 199).

                    Edmir Netto de Araújo não concorda com esse entendimento de Cretella Júnior, vez que o Estado é uma pessoa jurídica capaz de manifestar sua vontade e de contrair direitos e obrigações. Apesar de declarada pelo servidor que a representa, a vontade é da Administração (pessoa jurídica). A relação jurídica contratual é estabelecida com a Administração e não com o Administrador.

                    Além do mais, Edmir Netto de Araújo defende que, mesmo quando a Administração ocupa uma posição de supremacia com relação ao particular, está realizando negócio jurídico administrativo e celebrando contrato.

                    Para o autor (Edmir) o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico. O contrato administrativo é uma espécie de ato administrativo lato senso em que a Administração ”aparece em posição de prerrogativa” (fl. 201). Por isso, Edmir Netto afirma que: “o posicionamento do Estado em situação de supremacia em um contrato não anula a natureza contratual do ajuste, nem a livre manifestação de vontade do particular contratante, eis que hoje em dia o livre consentimento contratual é entendido como liberdade de contrair ou não o vínculo contratual e ninguém é obrigado, se não quiser, a contratar com o Estado” (fl.201).

                   

                     20. Negócio jurídico administrativo e da “Administração no Direito Brasileiro” – Nossa posição

                    Neste tópico inicialmente o autor apresenta o seu conceito de negócio jurídico (fl. 202):

”negócio jurídico consiste na conjugação de duas ou mais declarações de vontade, preordenadas a, mediante acordo que será instrumentalizado em uma terceira espécie (esta sim, que gera obrigações e direitos, e não as vontades isoladas), produzir os efeitos jurídicos desejados.”

                    Quando o autor fala de vontade referente ao negócio jurídico fala de ”vontade negocial”, isto é, acordo capaz de produzir uma relação jurídica nova, inexistente antes das declarações de vontade serem emitidas.

                    O autor afirma que o fato de determinados atos necessitarem da participação de vontade dos destinatários não lhes assegura, por si só, a qualidade de negócio, haja vista que será negócio ”quando a vontade do particular, ao encontro com a vontade do Estado, serve de base para a criação de relação nova, anteriormente não existente, e não para simplesmente tornar operante o ato unilateral do Estado que enquadra o fato concreto à hipótese legal” (fl. 203).

                    Segundo o autor, o que determina a natureza pública da relação jurídica é o fato do Estado ”assumir, por lei, titularidade da situação, interesse público ou em razão da matéria, posição de preponderância ou não em relação ao particular, ou seja, atuar como puissance publique. Essa supremacia, como se viu, não inibe a configuração da natureza do contrato, e, portanto, nem do negócio jurídico, para tal relação” (fl. 204).

                    O autor enfatiza várias vezes no decorrer do texto que existem negócios jurídicos e contratos em que a Administração está em posição de igualdade com o particular (regras do direito comum) e negócios jurídicos e contratos em que a Administração se coloca em posição de supremacia em relação ao particular (regime jurídico de Direito Público).

                    Edmir Netto defende que a Administração pode celebrar negócios jurídicos, os quais são de duas espécies distintas:

                    negócios jurídicos da Administração: quando a Administração celebra acordos por declarações de vontade para a produção de ”efeitos jurídicos ex voluntate, antes inexistentes, sejam opostos ou paralelos os efeitos”. Nesse tipo de negócio a Administração está em condições de igualdade com o particular.

                    negócios jurídicos administrativos: são os acordos celebrados pela Administração com o particular, com o objetivo de produzir ”efeitos jurídicos ex voluntate e não ex lege, antes inexistentes”. Além disso o autor aponta que:

– a relação é regida pelo direito público e o interesse público é o objeto do pacto;

– os interesses devem ser opostos ou paralelos;

– a Administração deve estar em posição de supremacia com relação ao particular;

– existência de cláusula derrogatória ou exorbitante do direito comum (explícita ou implícita).

                    Além do mais, o autor aponta como negócio jurídico administrativo quando a Administração trava uma relação com o particular ”com o interesse público coincidente e posição idêntica dos partícipes da Administração Pública, nos casos de acordos não contratuais” (fl.207).

                    Assim, conclui Edmir Netto de Araújo que integram a ”classe de negócios administrativos os contratos administrativos, (…) os convênios e os consórcios administrativos celebrados entre entidades públicas da Administração que possuem personalidade jurídica própria de direito público (…)” (fl. 208).

                     *ARAÚJO, Edmir Netto de. Do Negócio Jurídico Administrativo. Editora Revista dos Tribunais – SãoPaulo: 1992.

                 Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.


Palavras-chave: , , , ,



Deixe uma resposta