CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (*)

                    1. Introdução

                    De início a autora indaga o que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    2. Que são as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos.

                    Após citar José Roberto Dromi e Léon Duguit, a autora aponta as seguintes características especiais de todo o contrato, seja público ou privado:

a) comutatividade: ”equivalência intrínseca entre as obrigações pactuadas” ( fl. 17);

b) natureza sinalagmática: ”reciprocidade das obrigações contraídas por ambas as partes” (fl. 17);

c) ”prevalência da vontade contratual sobre a vontade individual das partes” – Princípio Lex Inter Partes (fl. 17);

d) ”obrigatoriedade do cumprimento das prestações assumidas pelas partes”. – Princípio Pacta Sunt Servanda.

                    Cada tipo de contrato tem as suas especificidades (administrativo, trabalhista, cível, comercial, etc) e os contratos administrativos se caracterizam, entre outros aspectos, pela presença da Administração em um dos polos contratuais como representante do interesse público.

                   Citando Luis Roberto Barroso a autora salienta que interesse público deve ser entendido como ”interesse primário da sociedade como um todo (…) alicerçado em valores como justiça, segurança e bem-estar social” (fl. 17).

                    Sobre as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos a autora assevera que (doutrina clássica):

a) são as cláusulas exorbitantes que diferenciam o contrato administrativo do contrato de direito privado, pois tais cláusulas caracterizam a subordinação do contrato ao regime de direito público;

b) cláusulas exorbitantes ”são aquelas consideradas incomuns, não admissíveis, não usuais ou até mesmo incompatíveis com as cláusulas próprias dos contratos de direito privado” (fl. 18);

c) a cláusula considerada ”mais exorbitante” é aquela que garante a preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato;

d) ”O regime especial do contrato administrativo é traçado especialmente pelas disposições dos artigos 58, 65 a 79 da Lei nº 8.666/1993” (fl. 18).

                    Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aspecto financeiro: pontualidade do pagamento; correção monetária dos pagamentos feitos com atraso; atualização financeira por índices genéricos próprios e reajuste de preços de acordo com o custo da produção ou com os índices setoriais aplicáveis aos insumos usados na execução do contrato (específico). Aspecto econômico: revisão das condições originárias do contrato, através da recomposição de preços e de sua repactuação; indenização dos prejuízos do particular em relação a: a) acontecimentos imprevisíveis na área econômica (teoria da imprevisão); b) contra as áleas administrativas decorrentes de medidas adotadas pelos governantes (fato do príncipe); c) contra áleas materiais da execução do contrato (agravações imprevistas); d) no caso de força maior e caso fortuito (fato da Administração), e e) no caso de fatos previsíveis de consequências incalculáveis (peculiaridade do nosso ordenamento) (fl. 18).

                    A autora ainda constata que o atual Código Civil Brasileiro contém ”muitos toques publiscistas” que aproximam cada vez mais os contratos de direito privado dos contratos administrativos.

                    3. Tendências modernas do Direito Administrativo Brasileiro

                    3.1. A constitucionalização do Direito Administrativo

                    Principalmente a partir da Constituição de 1988, o Direito Administrativo Brasileiro vem experimentando um crescente processo de constitucionalização, já que muitas matérias de natureza administrativa pública passaram a ser tratadas pela Constituição Federal (princípios próprios da Administração, regras de licitações e contratação administrativa, relação entre a Administração e administrados norteada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, etc).

                    3.2 A era da Administração Consensual

                    A autora inicia este tópico afirmando que estamos em plena era da ”Administração Pública Consensual”, onde prevalece a colaboração entre os particulares e a Administração, mediante acordos e parcerias, em detrimento do caráter impositivo de obrigações. É a ”contratualização da Administração Pública em setores de atividade em que não se torna necessário o uso de suas prerrogativas” (fl. 20). São exemplos de instrumentos usados na realização das parcerias a Lei nº 11.079/2004 (PPP), os contratos de gestão (organizações sociais), os termos de parceria (OSCIPS) e os Consórcios Públicos.

                    4. O futuro das cláusulas exorbitantes

                    Ao iniciar este tópico a autora formula a seguinte indagação (fl.20):

”Diante dessas novas tendências, em que se parte de um modelo de contrato administrativo baseado em prerrogativas de poder público para um modelo aberto e democrático baseado no acordo e na negociação, cabe perguntar-se: qual será o futuro das atuais cláusulas exorbitantes do contrato administrativo?”

                    4.1. Tendências de nosso Direito para a flexibilização das cláusulas exorbitantes em certos contratos

                    Nota-se, atualmente, considerável flexibilização em relação às cláusulas exorbitantes em determinados contratos administrativos, o que tem ocorrido sempre nos termos da lei, exceto quanto ao equilíbrio econômico – financeiro do contrato que tem assento constitucional.

                   Um exemplo dessa flexibilização – ”tendência atual para o consenso, o acordo e a negociação nas relações entre a Administração Pública e os particulares” – é a Lei nº 11.079/2004, denominada de Lei das Parcerias Público-Privadas, que, ente outras situações, prevê as seguintes:

a) penalidades aplicáveis ao particular mas também à Administração (artigo 5º);

b) repartição dos riscos entre as partes, inclusive os referentes ao caso fortuito, a força maior, ao fato do príncipe e as áleas econômicas extraordinárias;

c) estabelecimento de garantias prestadas pela Administração (artigo 8º).

                    4.2. Propostas da doutrina para a extinção das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo

                   Neste tópico Alice Gonzalez Borges ressalta que, atualmente, existe uma proposta dos ”pós-modernistas” para a extinção das cláusulas exorbitantes, sob o argumento de que são incompatíveis ”com a nova ordem constitucional, baseada na supremacia dos direitos fundamentais e no Princípio da Dignidade Humana” (fl. 21). Além do mais, as cláusulas exorbitantes se prestariam ao estímulo da ineficiência (planejamento deficiente) e à onerosidade do contrato (custo adicional pela incerteza dos atos da Administração).

                   Todavia, a autora refuta tais argumentos, afirmando que as cláusulas exorbitantes visam ”proteger o interesse público, alterando as condições previamente ajustadas à nova realidade fática, para que o contrato não se desvie dos resultados preordenados” (fl.21).

                    5. Considerações finais

                    Tendo em conta a crescente constitucionalização do Direito Administrativo e a tendência mundial para a busca, cada vez mais, do consenso, do acordo e da negociação nas relações jurídicas celebradas pela Administração Pública, alguns doutrinadores estão pregando a extinção das cláusulas exorbitantes ou a ”substituição de seus aspectos vinculantes pela discricionariedade dos administradores para examiná-las caso a caso, em cada contrato” (fl. 22).

                   Todavia, a autora, em que pese também advogar a necessidade de uma evolução no tocante ao abrandamento do rigor das cláusulas exorbitantes em determinadas situações reguladas pela lei, apresenta a seguinte preocupação com relação à tese da extinção ou flexibilização, ao talante do administrador, das cláusulas exorbitantes (fl. 23).

”A flexibilização das cláusulas contratuais administrativas não pode ser obtida pela delegação aos administradores do poder de modificar discricionariamente, a seu talante, sob a invocação de razões de conveniência e oportunidade, as cláusulas padronizadas que, originariamente, estabeleceram prerrogativas destinadas a preservar o verdadeiro interesse público.”

                    * BORGES.Alice Gonzalez. Considerações sobre o futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, Revista do Advogado nº 107, 2009, p. 16-24.

                    Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB.


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2 Comentários para “CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”

  1. Clenio Lemos do Prado disse:

    Gostei da sua pesquisa e sua colocacao em relacao às clausulas exorbitantes, pois estou buscando informacoes para finalizacao de monografia, onde busco observar os resultados de sua aplicacao junto aos administrados.

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