O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

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O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (*)

CAPÍTULO 3

O RISCO DOS CONTRATANTES NA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

                    3.1 A doutrina tradicional da concessão “por conta e risco do concessionário” no Brasil e sua discussão atual

                    Neste tópico o autor inicia afirmando que a doutrina tradicional (Odete Medauar, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo) defende que a concessão é um contrato administrativo onde o concessionário particular se compromete prestar um serviço público por sua conta e risco.

                    Marco Augusto Perez, associando-se a Marçal Justen Filho contesta que os riscos advindos da concessão devem ser assumidos exclusivamente pelo concessionário particular, apresentando, em defesa de seu entendimento, os seguintes argumentos:

a) Concessão é um contrato comutativo (entendimento da doutrina dominante) e, como tal, deve haver ”uma justa equivalência das prestações de cada uma das partes, o que, por si só, é um elemento atenuador do risco do concessionário” (fl. 104).

b) sobre a atenuação dos riscos do concessionário particular o autor assevera que (fl. 104):

”Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das partes, bem como do prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à idéia de transferência de todos os riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. (…) A comutatividade importa, inclusive, na salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes às situações alheias à sua vontade e imprevisíveis (cláusula rebus sic stantibus)”.

                    O autor afirma que um dos argumentos para a atenuação do risco do concessionário particular encontra-se no fato de que a lei (§ 1º do artigo 6º da Lei nº 8.987/1995) consagra o princípio da modicidade de tarifa.

                    3.2 A doutrina das áleas ordinária e extraordinária

                    Neste tópico o autor começa afirmando que uma interpretação realizada levando-se em conta a visão tradicional, gera a conclusão que os riscos ordinários do empreendimento seriam assumidos pelo concessionário e os riscos extraordinários pela Administração, tal qual ocorre nas demais modalidades de contratos administrativos.

                    Riscos ordinários: ”aqueles que ‘todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado’ e abrangeriam além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne os proveitos extraíveis de tais negócios” (fl. 107/108).

                    Álea Extraordinária: “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado” (Maria Sylvia Zanella di Pietro). A álea extraordinária divide-se em álea econômica e álea administrativa.

                     Pela teoria tradicional, sempre que ocorrer álea extraordinária, a Administração (concedente) fica obrigada a reequilibrar a equação econômico-financeira da proposta.

                    Álea Econômica: corresponde à aplicação da teoria da imprevisão ou da cláusula “rebus sic stantibus”. É a garantia ao concessionário particular “em relação ao risco da superveniência de fatos imprevisíveis (notadamente ligados a alterações relevantes no mercado e na economia de modo geral) – ou de fatos previsíveis, mas de resultados incalculáveis – que viessem a turbar o equilíbrio econômico da contratação” (fl. 108). Exemplos: abrupta e substancial variação cambial e crises internacionais que afetem consideravelmente a situação econômica interna de determinado país.

                    Álea Administrativa: proteção contra o “risco de alteração unilateral do contrato e o risco de sobreoneração direta ou indireta do contrato, em função do exercício de potestades públicas pelo concedente ou pela entidade pública coletiva por ele representado (o que geralmente se denomina fato da administração e fato do príncipe).” (fl. 110).

                    Alteração unilateral: limites legais – artigo 65 da Lei nº 8.666/1993, exceto contratos de concessão. O § 6º do artigo 65 da Lei nº 8.666/1993 institui a regra do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, também aplicável às concessões.

                    Fato do Príncipe: “decisão da Administração, de caráter geral, alheia ao contrato em si, mas que tem reflexos fortes na sua execução”. Ex: criação ou majoração de tributo incidente sobre a atividade do concessionário (fl. 111).

                    Segundo o autor, “o fato da Administração difere do fato do príncipe, pois, enquanto o primeiro relaciona-se diretamente com o contrato, o segundo é praticado pela autoridade, não como parte do contrato, mas como autoridade pública que, como tal, acaba por praticar um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato” (fl. 111).

                    O autor faz uma crítica à “teoria tradicional do risco” (que prega que “os riscos advindos pela efetividade do serviço público concedido cabem tão-só ao concessionário” – fl. 112), vez que os concessionários estão garantidos em razão das áleas extraordinárias (fatores imprevisíveis que geram oneração excessiva; modificação unilateral do contrato pela Administração, fato do príncipe e fato da administração).

                    Arrematando este tópico o autor afirma que a “contradição teórica da doutrina tradicional do risco na concessão é evidente, e que importa na necessidade de extremo cuidado na interpretação da expressão “por conta e risco” do concessionário constante da legislação (…)”.

                    3.3 Problemas concretos derivados da aplicação da doutrina tradicional do risco na concessão de serviços e da teoria das áleas ordinária e extraordinária

                    Inicia o autor afirmando que durante o prazo da concessão, que geralmente é longo (10, 20 ou 30 anos), as mudanças tecnológicas são muito intensas, o que gera impactos econômicos.

                    Essas incertezas obrigam o Estado a oferecer certas garantias ao investidor privado, sob pena de não encontrar parceiros para a concessão.

                    As teorias das áleas ordinária e extraordinária não são suficientes para regulamentar todas as situações geradas no decorrer da concessão. Marcos Augusto Perez afirma que “não há, de parte dessa teoria, preocupação com a formulação de soluções que previnam o prejuízo, o que, certamente, importaria em grandes vantagens econômicas para a administração pública, para o concessionário e para o usuário” (fl. 115).

                    Quando o concessionário experimenta algum prejuízo em razão de sua ineficiência, deve arcar sozinho com este prejuízo, entretanto, quando o prejuízo ocorre por fatos que não estão diretamente relacionados com a conduta do concessionário, como por exemplo, planejamento da projeção de receitas deficientemente realizado pela própria Administração, a situação se torna mais complexa, vez que tal planejamento nefasto não pode “gerar maior ou menor enriquecimento deste concessionário ou da própria administração contratante” (fl. 117).

                    Concluindo este tópico o autor destaca que o “intérprete do Direito terá de lidar com a justificativa da decisão de socorrer ou não financeiramente concessionárias de serviço público que se encontram em dificuldade econômica (sem que exista, por exemplo, fato excepcional superveniente e imprevisto a justificar essa situação); com as consequências jurídicas do impacto da regulação econômica dos serviços públicos, que poderá eventualmente visar a redução da margem de lucro de um operador dominante, ainda que concessionário, para dar lugar à competição econômica naquele setor ou, simplesmente, visar à defesa do usuário, mediante edição ou alteração de regulamentos supervenientes à contratação” (fl. 118).

                    3.4 Alguns exemplos concretos

                    Neste tópico o autor cita alguns casos concretos da aplicação da teoria do risco, valendo a pena destacar a crise de energia elétrica de 2001, quando a Administração arcou sozinha com o prejuízo em razão da racionalização do consumo.

                    Sobre essa conduta da Administração de arcar sozinha com os prejuízos o autor lança o seguinte questionamento: “A possibilidade de crise de fornecimento, em sistemas calcados em energia hidrelétrica, cuja capacidade de geração é proporcional ao volume das chuvas, não é algo previsível ao particular que adere ao contrato de concessão para a distribuição de energia?” (fl. 121).

                     3.5 A posição atual da jurisprudência brasileira

                    Segundo o autor, os Tribunais, atualmente, aceitam a aplicação das teorias das áleas ordinária e extraordinária para a resolução do risco do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo – inclusive do contrato de concessão – dando, assim, uma considerável segurança para o concessionário.

                    3.6 A tendência de atenuação dos riscos do concessionário e, mais uma vez, as parcerias público-privadas – PPPs

                    O autor assevera que “a Lei das PPPs (Lei Federal nº 11.079/2004) contém dispositivos, a exemplo das leis de PPP’s de São Paulo e de Minas Gerais, que atenuam o risco do concessionário e cita como exemplo, entre outros, os artigos 4º, VI e 5º, III, da lei federal, que estabelece ‘regra explícita de repartição dos riscos” (fl. 128).

                    Recentemente a Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu novas garantias para o concessionário, alterando os artigos 27 e 28 da Lei nº 8.987/95.

                    Segundo Marcos Augusto Perez “a tendência atual é de abertura explícita de nossa legislação a novas formas de concessão (ou de parcerias público-privadas) que dão mais abrigo aos riscos da concessionária, reduzindo ainda mais o alcance da doutrina tradiconal do risco na concessão” (fl. 129).

                    3.7 O risco calculado e devidamente partilhado

                    Neste tópico o autor apresenta as seguintes conclusões:

a) a expressão “por sua conta e risco”, mesmo segundo o entendimento tradicional, permite a conclusão, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, “que há uma divisão dos riscos da contratação ente o concessionário e o concedente (…)” (fl. 129);

b) “não há concessão sem riscos para o concessionário, da mesma forma que não há concessão que possa aliviar o concedente de todos os riscos, mediante a transferência destes ao concessionário” (fl. 130).

c) “(…) a Lei nº 8.987/95, ao estabelecer que a concessão se dá ‘por sua conta e risco’ referindo-se à esfera de responsabilidades do concessionário, na verdade não transfere normativamente todos os riscos da concessão ao concessionário, mas tão-somente aqueles que o negócio (contrato, em função de suas condicionantes econômico-financeiras, estabelecer.” (fl. 131).

d) Lei nº 11.079/2004 (PPPs) determina que o administrador público deve realizar, precedentemente à licitação, um planejamento eficiente do empreendimento que “repartam de forma razoável, baseado numa análise de custo-benefício, os encargos e riscos do empreendimento concessionário” (fl. 132).

                                        * Perez, Marcos Augusto. O Risco no contrato de concessão de serviço público, BH – 2006 pgs 101-182

                                     Renato Rainha é Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, pós-graduado em Ciências Políticas, pós-graduado em Direito Processual e atualmente é aluno  do Curso de Mestrado em Direito e Políticas Públicas do UniCEUB. 


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